Revista Eletrônica

Ações Coletivas: Mandado de Segurança Coletivo como meio de tutela de direitos e a Lei 12.016/09

Escrito por Guilherme Athayde Porto .

Guilherme Athayde Porto   

Professor da FACOS

Mestre e Doutorando em Direito pela PUCRS

Pós-graduado em Direito Empresarial pela PUCRS

Pós-graduado em Direito Processual Civil pela ABDPC

Advogado

 

1. ASPECTOS INTRODUTÓRIOS: O processo coletivo e as ações coletivas

As ações coletivas[1] originaram-se nos países da Commom Law, onde são conhecidas como Class Actions. Primeiramente nas cortes inglesas e depois vindo a serem aperfeiçoadas pelo ordenamento jurídico norte-americano[2].

Não é de hoje que se tem conhecimento da necessidade de proteção de direitos da sociedade como um todo, ou de determinada área ou categoria desta. Não raras são as ocasiões em que o direito a ser protegido transcende a esfera da individualidade para atingir toda uma coletividade (direitos coletivos lato sensu) ou que pelo menos advenha de um fato comum interessando a diversos indivíduos (direitos individuais homogêneos).

Desnecessário maior esforço para atestar a existência de incontáveis ocasiões em que deverão ser tutelados direitos coletivos e que para tanto, verifica-se como a melhor solução o ajuizamento de uma demanda coletiva, seja ela de que natureza for. Escapa-se ao clássico conceito do processo como meio para resolução de conflitos de interesses individuais para passar-se a admitir a necessidade de uma adequação a novas formas de tutelas a novos tipos de direitos.

Sem dúvida as ações coletivas, que inauguraram o processo civil coletivo, trouxeram maior acesso ao Poder Judiciário para milhares de cidadãos que antes não obtinham sucesso na tentativa de buscar e proteger seus direitos. A legitimação extraordinária de diversos entes permite uma proteção e uma fiscalização mais próxima e efetiva, coadunando-se com o espírito de acesso à justiça da Constituição Federal e até mesmo do novo Código de Processo Civil. Mas, além do acesso ao Judiciário e do próprio consequente acesso à justiça, outra decorrência importante foi manejada por meio das ações coletivas, qual seja, o respeito à noção de economia processual e da prestação da tutela jurisdicional, pois por meio de uma única ação coletiva, por exemplo, é possível prestar uma tutela jurisdicional para inúmeros cidadãos em situação idêntica ou muito semelhante, em outras palavras, dar máxima efetividade ao processo.

Como leciona o Ministro Teori Zavascki, foi necessária uma tomada de consciência para que se percebesse a necessidade de proteção a direitos, hoje muito em voga, como do meio ambiente e do consumidor e que tais direitos transbordavam a esfera do mero direito individual. [3]

No Brasil, apesar de ser um país originariamente adepto a Civil Law, percebe-se que o sistema de proteção a direitos de massa, a estes denominados direitos coletivos, se desenvolveu com muita força, haja vista o grande número de instrumentos para o exercício de tal proteção. Não por outra razão percebe-se a existência de mecanismos como a ação popular, a ação civil pública, o Código de Defesa do Consumidor, o mandado de segurança coletivo, entre outros.

Bem da verdade, foi em nosso país, dentro todos aqueles que se unem pela tradição da Civil Law em que ocorreu a maior revolução e maior preocupação em busca da tutela dos direitos coletivos e individuais homogêneos. Neste sentido, Teoria Zawascki melhor explica que:

 “Foi o legislador brasileiro, na verdade, que protagonizou, de modo muito mais profundo e mais rico do que nos demais países da civil law, a 'revolução', mencionada por Cappelletti e Garth, em prol da criação de instrumentos de tutela coletiva (...). Com o advento da Constituição de 1988, ficou expressamente consagrado, com a marca da sua estatura superior, a tutela material de diversos direitos com natureza transinidividual, como o direito ao meio ambiente sadio (art. 225), à manutenção do patrimônio cultural (art. 216), à preservação da probidade administrativa (art. 37, §4º) e à proteção do consumidor (art. 5º, XXXII).[4]   

Ademais, a mesma Constituição que consagrou todos estes institutos de interesse público, também elevou a categoria de norma constitucional (e assim ampliando sua importância) ações coletivas que outrora encontravam amparo legal unicamente no sistema infraconstitucional, tais como ação popular e a ação civil pública.

A elevação destes mecanismos a um patamar constitucional constituiu, sem dúvida, avanço significativo em busca da consolidação em nosso sistema, de forma definitiva, não só do reconhecimento da existência destes direitos (direitos além dos individuais), mas da necessidade de proteção deles.

Assim, com o reconhecimento da existência da necessidade de proteção de direitos coletivos (difusos e coletivos strictu sensu) e individuais homogêneos, estabeleceu-se uma nova era no direito brasileiro, quebrando-se o paradigma pré-existente de que o processo diria respeito unicamente às partes individualmente consideradas. Como Zavascki mais uma vez menciona:

Formado todo esse cabedal normativo, não há como deixar de reconhecer, em nosso sistema processual, a existência de um subsistema específico, rico e sofisticado, aparelhado para atender aos conflitos coletivos, característicos da sociedade moderna. Conforme observou Barbosa Moreira, 'o Brasil pode orgulhar-se de ter uma das mais completas e avançadas legislações em matéria de proteção de interesses supraindividuais', de modo que, se ainda é insatisfatória a tutela de tais interesses, certamente, 'não pela carência de meios processuais que responde' por isso.[5]

Pode-se apontar como motivações sociológicas para o sucesso do processo civil coletivo a busca de superação da grande litigiosidade de uma sociedade pós-moderna[6], globalizada e altamente industrializada, já que as demandas de massa cresceram de forma abrupta e descontrolada.

Assim, poder-se-ia conceituar o processo civil coletivo como aquele que, utilizando das regras do processo civil individual como base, instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, se postula um direito coletivo de onde será possível colher uma decisão judicial que atinja a toda a coletividade ou a um grupo determinado de pessoas. Nesta forma de conceituar o processo civil coletivo se compreende a proteção dos direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos coletivamente propostos.

É de se destacar que a tarefa de definir o que é cada um destes direitos não se trata de matéria com maior complexidade, em razão de o legislador já o ter feito no Código de Defesa do Consumidor. Segundo consta neste diploma (I) são direitos difusos os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; (II) são direitos coletivos strictu sensu os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e (III) são direitos individuais homogêneos os decorrentes de origem comum. 

Assim, todos esses direitos acima referidos podem, de uma forma ou doutra, buscar guarida no ordenamento através das diversas medidas que existem para a tutela de direitos coletivos. Como é de se ver agora, o Mandado de Segurança Coletivo é uma dessas medidas que busca, respeitadas as particularidades do instituto, salvaguardar direitos de natureza transindividual.

2. AS AÇÕES COLETIVAS: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COMO MEIO DE TUTELA DE DIREITOS E A LEI 12.016/09

O instituto do Mandado de Segurança Coletivo surgiu no sistema jurídico pátrio com a Constituição de 1988, consagrado no art. 5º, LXX.  Foram considerados legitimados para impetrá-lo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional e organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento a pelo menos 1 (um) ano (este último apenas para as associações, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no REXT nº 198-919-DF), sempre em defesa de direitos líquidos e certos.

Surgiu como uma das grandes e boas inovações da carta magna brasileira em busca da proteção de direitos supraindividuais, tendo em vista que outrora, admitia-se apenas o mandado de segurança individual, buscando proteger direitos unicamente referentes a uma parte específica e determinada. No entanto, como pode se denotar da leitura do texto constitucional, o legislador não faz e nem o fez na nova lei própria do instituto (Lei 12.016/09), qualquer menção a existência de pressupostos para sua impetração.

Por conseguinte, não há razão para imaginar-se que seus pressupostos não são os mesmos do mandado segurança individual. Corroborando com a tese, Paulo Roberto de Figueiredo Dantas leciona que:

Da simples leitura do dispositivo constitucional acima transcrito, podemos perceber facilmente que o legislador constituinte não especificou, como o fez em relação ao mandado de segurança individual, os pressupostos de aplicação do mandado de segurança coletivo, limitando-se a explicitar os legitimados para referida ação constitucional. Como consequência disso, é lógico e intuitivo que os pressupostos do mandado de segurança coletivo são os mesmos fixados para o mandado de segurança individual.[7]

No mesmo sentido do já referido, encontra-se o pensamento de Hermes Zaneti Júnior, no artigo Os novos “Writs” constitucionais brasileiros na esfera civil: Mandado de segurança coletivo, Habeas Data e Mandado de Injunção, onde defende, referindo que:

O mandado de segurança coletivo é espécie do gênero mandado de segurança, assim seus pressupostos para impetração são idênticos: 1) proteger direito líquido e certo, não amparado por hábeas corpus ou hábeas data, 2) contra ato ou omissão, marcado por ilegalidade ou abuso de poder, praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público[8]

O mandamus coletivo traz assim, embutido em seu conteúdo, a figura do substituto processual, ou seja, aquele que poderá pleitear, em nome de outrem, a tutela de direitos que possuem diferentes e variados titulares, sem que para isso, sejam necessários diferentes processos. Considera-se o referido como um avanço, indo ao encontro dos primados constitucionais de acesso à justiça, bem como de celeridade processual bem como de outros diversos princípios.           

Teori Zavascki elucida em seu trabalho que:

É que o regime de substituição processual, instituído para o mandado de segurança coletivo, está agregado a um objetivo específico (que está implícito na letra a do inciso constitucional e que se mostra explícito na sua letra b): o de permitir que o substituto processual busque, numa única demanda, a tutela de direitos pertencentes a variadas pessoas (...)[9].

Paulo Roberto de Gouvêa Medina, no mesmo sentido, dá semelhante explanação dizendo que “agirá a pessoa jurídica, em qualquer das hipóteses, como substituta processual dos destinatários da impetração. Trata-se de uma hipótese de legitimação extraordinária e não de representação, dispensando, portanto, prévia autorização(...)[10]

Todavia, com a ascensão deste novo instituto no ordenamento brasileiro, criaram-se, outrossim, questões cujo mister de esclarecer-se era premente, tais como quais os direitos viriam a ser tutelados e qual seria o seu procedimento, visto que nenhuma lei, quando de seu surgimento, abordava a temática.

Deu-se a ele a possibilidade de passar a tutelar direitos líquido e certos, não amparados por habeas corpus ou habeas data (da mesma forma que o mandado de segurança individual, tendo em vista que o procedimento deste serve até hoje como base para a impetração do seu semelhante coletivo), só que de forma coletiva, o que por si só, já se revela um avanço.

Abrir a possibilidade de que uma classe ou um grupo de pessoas possa vir a ser protegida através de uma única ação faz com que (I) nenhum dos interessados sofra prejuízo por eventual desinformação e; (II) abre possibilidade de diminuir o ingresso de centenas ou milhares de ações idênticas no judiciário. Não há como negar que o mandado de segurança coletivo é uma das formas de se alcançar inúmeros objetivos constitucionais, em especial, a justiça social.

Contudo, a gênese deste meio de tutela de direitos coletivos, como já mencionado, trouxe em seu bojo o problema de carência legislativa. Até o advento da Lei 12.016/09, coube unicamente a doutrina e a jurisprudência a responsabilidade de permitir e nortear como deveriam ser processados os eventuais mandados de segurança coletivos. No que tange ao procedimento do instituto coletivo, entendeu-se por bem aplicar-se o do mandado coletivo individual, como, aliás, já mencionado.

A lei, mesmo que tardia e em certa monta, inócua, colabora, pelo menos, para a consolidação de alguns entendimentos que há tempos já vinham sendo defendidos pela doutrina e pelos tribunais, como por exemplo de que este não induz a litispendência para as ações individuais.

Tal entendimento do legislador parece correto, visto a inexistência de identidade entre a ação coletiva e a ação individual (art. 22, § 1º, Lei 12.016/09). Não há como vislumbrar que uma ação coletiva, no caso o mandado de segurança, venha a ter identidade tal com a ação individual que possa chegar a induzir a litispendência. Sequer existe a direta participação do titular do direito, e por vezes sequer existe a sua identificação e conhecimento, razão pela qual não se entende como possível a identidade das duas ações e o consequente reconhecimento da litispendência.[11]

Outra relevante (tentativa de) consolidação trazida pela lei é de que os efeitos da coisa julgada no mandado de segurança coletivo não irão beneficiar o impetrante que ingressar com a ação individualmente, caso não ocorra à desistência deste no prazo de 30 (trinta) dias a contar do comprovado conhecimento da impetração do mandado coletivo.

Aqui há de se ter claro quais são os limites subjetivos da coisa julgada. Acredita-se que a coisa julgada irá beneficiar a coletividade quando for concedida a segurança pleiteada, no entanto, não resta impedida a tentativa individual no caso de ser denegada a segurança. Isso porque não parece processualmente correto, além de socialmente inadequado, que um sujeito que não conhecia ou que não teve a representação que acreditava ser a mais adequada para ver solucionada a sua questão judicial para ver atendido seu suposto direito, venha a sofrer os efeitos da coisa julgada de forma negativa.

Claro que se a decisão lhe é benéfica não existe razão para que ingresse em juízo, buscando um direito que já lhe foi reconhecido em seara coletiva. Aliás, aqui segue-se a lógica do processo coletivo como um todo no que tange o instituto da coisa julgada. Por isso, entende-se que o limite da coisa julgada é estabelecido no momento em que é proferida a decisão, concedendo ou denegando a segurança. Caso concedida a segurança, seus efeitos serão erga omnes, em nome de todos aqueles que se beneficiarão. No entanto, caso não concedida a segurança, poderá a parte que foi prejudicada impetrar sua ação individualmente. Hermes Zaneti Júnior, da mesma forma compreende que:

A questão ‘i’ (limites subjetivos da coisa julgada) trata da coisa julgada e sua extensão, aqui fica claro pelo discurso e pelo escopo do instituto que o constituinte pretendia a coisa julgada somente em benefício da coletividade protegida, não afastando o exame das situações individuai caso viesse a ser indeferido o pedido no mandamus coletivo. Assim, poderão se beneficiar da sentença todos aqueles que, em decorrência da situação, pertencerem à entidade que impetrou o mandado, como membros ou associados no caso da alínea ‘b’, ou no caso da alínea ‘a’ forem atingidos pela ilegalidade ou abuso de poder. (...) Neste sentido, fica-se com Ada Pellegrini Grinover para quem, a única técnica capaz de harmonizar a mais ampla interpretação constitucional com as peculiaridades do mandado de segurança coletivo e o devido processo legal, é a chamada coisa julgada secundum eventus litis, ou seja, caso a sentença venha a ser desfavorável, os interessados não estarão em impedidos de promover demandas individuais.[12]       

Ter claro quais são os efeitos da coisa julgada é de máxima importância, face ocorrência da relativização[13] ou ainda, de desconsideração (o que se revela ainda mais grave) que esta vem sofrendo, sendo o instituto frequentemente relativizado. Assim, estando delimitada na lei qual é a sua área de eficácia, impede, ou pelo menos ameniza a tentativa de sua relativização, ou como preferem alguns, sua desconsideração.

         Outrossim, definiu que serão aplicadas as regras constantes nos artigos 46 a 49 do CPC/73 (atualmente artigos 94, 95, 96 e 97 do CPC/2015), os quais equiparam aos direitos do litisconsorte e do assistente. Em verdade, quando a lei impõe que se apliquem as regras do litisconsórcio e da assistência ao mandado de segurança, está-se equiparando-o ao mesmo. Resta claro que se busca evitar que ingressem no judiciário, ações onde existam litisconsortes conjuntamente com o mandado de segurança coletivo. No entanto, mesmo que busque a inocorrência de tal situação, ainda assim poderá vir a ocorrer, visto a possibilidade de se ingressar em juízo, mesmo com a já tramitação da ação coletiva.[14]

É válido prestar o seguinte esclarecimento. Entende-se, buscando guarida no que tem pensando Teori Zavascki, que o mandado de segurança coletivo é verdadeira ação coletiva, em razão de ter de adotar regras eminentemente processuais para sua impetração, diferentemente do mandado de segurança individual. Como são parcas (para não dizer inexistentes) as regras procedimentais do instituto em comento, cabe trazer as normas da ação coletiva genérica, bem como do mandado de segurança individual para que se possa dar a efetividade esperada ao mandado coletivo.[15] Temos que a analogia parece ser o caminho para superar as lacunas legislativas existentes, podendo as leis já existentes, se utilizadas com a adequação que merece o instituto, ser tornado perfeitamente viável.

Assim, todas essa (in)definições trazidas pela doutrina, jurisprudência e pela nova lei revelam seu mister, dando maior respeitabilidade ao instituto, tornando-o “mais palpável”, passando a ter amparo legal, e não apenas, sem diminuir em nada a sua importância, doutrinário e jurisprudencial.

Contudo, vale destacar que ainda existem aqueles que entendem que o Mandado de Segurança Coletivo visa unicamente defender direitos coletivos, contudo, rogando vênia aos juristas que assim compreendem, aqui advoga-se em favor do entendimento de que estão abarcados pelo instituto todos os direitos coletivos lato sensu bem como os direitos individuais homogêneos, pois uma das mais relevantes razões para criação do mandado de segurança coletivo foi exatamente à possibilidade de se tutelar direitos de pessoas determinadas ou não, titulares de direitos, através de uma única ação a fim de atender princípios constitucionais de inegável importância, tais como o da economia processual, acesso à justiça, unicidade das decisões judiciais, entre outros.

Assim, todos estes direitos que transcendem a unidade do indivíduo, ou ainda que tenham como titular um indivíduo identificável, mas que existam tantos outros titulares do mesmo direito em razão do mesmo fato, devem ser abrangidos pelo mandado de segurança coletivo.

Teori Zavascki neste sentir, entende de semelhante forma que:

Ainda é larga e fecunda a discussão a respeito da natureza dos direitos tuteláveis por mandado de segurança coletivo. Pode-se considerar minoritária, nos dias atuais, a linha de pensamento segundo a qual o mandado de segurança coletivo se destina unicamente à salvaguarda de direitos coletivos, corrente essa que, num primeiro momento, chegou a ter adeptos na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.[16] [17]

Logo, denota-se uma vez mais o porquê da importância da lei 12.016/09, visto que agora, pensamos estar definida a discórdia a respeito de que tipos de direitos busca tutelar o instituto em comento.

Mesmo que incompleta em relação ao Mandado de Segurança Coletivo, o cânon legislativo sancionado dá uma maior claridade aos operadores do direito, visto que lhes disponibiliza alguns meios para melhor compreender o instituto. Mesmo que para seu procedimento ainda se vá utilizar as regras do Mandado de Segurança individual, as novas definições servem de parâmetros para que melhor se definam quais são as reais possibilidades de utilização e também quais são seus limites.

É de se destacar ainda, a respeito dos legitimados para impetrarem o mandamus coletivo. A lei 12.016/09 apenas repetiu o disposto na Constituição Federal quando esta legitimou os partidos político com representação no congresso nacional, as organizações sindicais, entidades de classe e as associações legalmente constituídas e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano.

Primeiramente, sobre os partidos políticos. Existe divergência na doutrina quanto à qual seria a extensão das possibilidades dos partidos políticos de impetrar o mandado de segurança coletivo. Existem aqueles que entendem caso exista a representação no congresso nacional a possibilidade seria irrestrita. Contudo, existem também aqueles juristas que adotam a posição de que “essa legitimação das agremiações políticas à defesa dos interesses dos respectivos filiados, em matéria eleitoral ou quem a tenha como extensível aos interesses de toda a coletividade desde que correspondam a algum ponto de seu programa[18]

Aqui, adota-se a primeira corrente como a mais adequada por questões que requerem simples esclarecimento. Os partidos políticos, por mais que eleitos sob uma bandeira, são representantes de toda a nação, de todos os eleitores, independentemente de estes terem ou não votado em determinado partido. Como representantes eleitos pelo povo, todos tem o dever de zelar pelo fiel cumprimento da lei, de zelar pelo interesse de todos os cidadãos do país.

Assim, verificada a existência de abuso de poder ou alguma ilegalidade, acredita-se que não só podem os partidos políticos ingressar com o remédio constitucional, como tem a obrigação de fazê-lo, sob pena de serem responsabilizados (ainda que se reconheça que tal acontecimento seja efetivamente possível apenas em teoria) por sua omissão. Não se pode aceitar que os partidos, protegidos na escassa argumentação de que não tem interesse em determinada matéria, ou que está não é sua bandeira, permitam que se cometam violências (além das já diariamente cometidas) contra o povo brasileiro. Destarte, compartilha-se do entendimento de Celso Agrícola Barbi, ao lecionar que:

Estabelecido pela Constituição quais as pessoas legitimadas, surge o primeiro problema: quando os partidos políticos são legitimados para requerer mandado de segurança coletivo? Dentro dessa mesma linha liberal que sempre adotei, penso que os partidos políticos, desde que tenham representação no Congresso Nacional, podem requerer o mandado de segurança coletivo para proteger quaisquer interesses difusos ou direitos subjetivos de pessoas. Essa posição ampla, defendida por mim e por Ada Grinover, baseia-se em princípios mais liberais e também no fato de que a Constituição não restringe, não cria nenhuma limitação”.[19]

No que tange a alínea ‘b’ da Constituição Federal, a restrição, entende-se ser maior. Para que qualquer das entidades mencionadas no dispositivo constitucional ou da própria lei 12.016/09, os direitos pleiteados devem ter relação com a razão de existir da entidade. Caso não fosse assim, sob a alegação de ilegalidade, qualquer entidade poderia ingressar com qualquer Mandado de Segurança Coletivo mesmo que não interessasse aos seus membros ou associados, desvirtuando o objetivo da norma constitucional. Como diz Teori Zavascki, não basta apenas legitimidade para a impetração, é preciso preencher um outro pressuposto processual indispensável, o do interesse processual. E no caso, o único interesse destas entidades é defender os direitos de seus membros, e não da sociedade como um todo (caso dos partidos políticos) ou de outros indivíduos. [20]

Na mesma senda, está o pensamento de Paulo Medina, que expõe que:

O âmbito dos beneficiários da impetração varia conforme se trate dos legitimados referidos nas letras “a” ou “b” supra. A alínea “b” do citado inciso restringe o alcance do mandado de segurança coletivo aos interesses dos membros ou associados das entidades ali referidas. Tais interesses haverão de ser relacionados ao objeto social da entidade. Assim, uma organização sindical ou associação de classe poderá postular, por esta via, a defesa dos interesses de seus filiados, no que disser respeito à atividade que desempenhem. Uma associação civil defenderá, por esse meio, os interesses de seus sócios em relação aos objetivos que os uniu.[21]

Logo, através do que foi exposto, buscou-se, de maneira brevíssima, demonstrar a relevância do Mandado de Segurança Coletivo para a sociedade contemporânea que tanto busca ver os direitos coletivos tutelados de forma adequada. Apesar das dificuldades encontradas para a consagração deste instituto, tais como divergências a respeito de quais direitos devem ser tutelados, insuficiência legislativa, dentre outros, o mandado de segurança coletivo hoje é uma realidade, sendo talvez, um dos meios mais eficazes para a proteção destes direitos transindividuais.

Não há dúvidas quanto ao seu constante desenvolvimento, e agora é imaginável que, haja vista a existência de regulamentação infraconstitucional específica, mesmo que escassa como no caso, quiçá poderá vir a se consolidar cada vez mais em nosso ordenamento como um efetivo meio de guarida de direitos coletivos e individuais homogêneos, tão importantes quanto quaisquer outros direitos que são tão bem protegidos por nosso sistema legal.

Referências Bibliográficas

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GARCÍA-PELAYO, Manuel. As transformações do estado contemporâneo. Tradução de Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2009;

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TESHEINER, José Maria Rosa. Temas de direito e processos coletivos. Porto Alegre: HS Editora, 2010

ZANETI JÚNIOR, Hermes, Os novos “writs” constitucionais brasileiros na esfera civil: mandado de segurança coletivo, habeas data e mandado de injunção. In: ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Processo e Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004;

ZANETI JÚNIOR, Hermes, O “novo” Mandado de Segurança Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2013.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 



A ação coletiva, segundo Antônio Gidi é “la acción promovida por un representante (legitimación colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y cuya sentencia obligará al grupo como un todo (cosa juzgada)” in GIDI, Antonio, Las Acciones Colectivas Y la Tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales em Brasil, Universidad Nacional Autónoma de México, 1ª ed., p. 31. No entanto, no Brasil, a ação coletiva provém de estudos realizados na Itália, a partir de análise realizada das ações coletivas norte-americanas. In GIDI, Antonio, Las Acciones Colectivas Y la Tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales en Brasil, Universidad Nacional Autónoma de México, 1ª ed., p. 17: La acción colectiva brasileña tiene sus orígenes en los estudios académicos realizados em Italia en la década de los setenta, cuando un grupo de profesores italianos estudiaron las acciones colectivas norteamericanas y publicaron artículos y libros sobre el tema.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. P. 26: O certo é que da antiga experiência das cortes inglesas se originou a moderna ação de classe (Class Action), aperfeiçoada e difundida no sistema norte-americano, especialmente a partir de 1938, com a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, e da sua reforma em 1966, que transformaram esse importante método de tutela coletiva em 'algo único e absolutamente novo' (...)

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. P. 31: “Preservação do meio ambiente e defesa do consumidor constituíram, portanto, embora não exclusivamente, o ponto de partida para o movimento reformador , verificado em vários sistemas jurídicos, que acabou gerando o aparecimento, por um lado, de regras de direito material (civil e penal) destinadas a dar consistência normativas às medidas de tutela daqueles bens jurídicos ameaçados e, por outro, de correspondentes mecanismos de natureza processual para da quase absoluta inaptidão dos métodos processuais tradicionais para fazer frente aos novos conflitos e às novas configurações de velhos conflitos, especialmente pela particular circunstância de que os interesses atingidos ou ameaçados extrapolavam, em muitos casos, a esfera meramente individual, para atingir uma dimensão maior, de transindividualidade.”

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011. P. 34-35

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, 3ª ed., Revista dos Tribunais: São Paulo, 2011.p. 35.

Sabe-se que o Estado brasileiro sequer passou pelo estado social, assim como outros países, neste sentido ver GARCÍA-PELAYO, Manuel. As transformações do estado contemporâneo. Tradução de Agassiz Almeida Filho, Rio de Janeiro: Forense, 2009. Sobre a idéia de ser o nosso Estado pós-moderno vejamos: CHEVALLIER, Jacques. O Estado pós-moderno. Tradução de Marçal Justen Filho, Belo Horizonte: Forum, 2009. P. 24

FIGUEIREDO DANTAS, Paulo Roberto de, Direito Processual Constitucional, Atlas 1ª edição, P.318. No mesmo sentido está a ideia de Hermes Zaneti Jr.: “A doutrina mais acertada em relação ao mandado de segurança coletivo, como se viu, entende ser ele espécie do mandado de segurança. Assim, os pressupostos de admissibilidade da ação restam basicamente os mesmos, a saber, direito líquido e certo, ato de autoridade pública ou agende de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder Público e ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, inc. LXIX, da CF/88). ” ZENETI JR. Hermes, O “Novo” Mandado de Segurança Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2013. P. 108. 

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Processo e Constituição, P. 318

[9] ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P. 222.

GOUVÊA MEDINA, Paulo Roberto de, Direito Processual Constitucional, 2ª ed., Forense: Rio de Janeiro, 2004. P. 178-179.

No sentido do exposto, ALBINO ZAVASCKI, Teori. Processo Coletivo, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P. 238 afirma que “O titular do direito subjetivo individual tem a faculdade de promover ou de dar seguimento a mandado de segurança (ou a ação de rito comum) destinado a tutelar seus interesses, mesmo que esteja em curso a ação coletiva de mandado de segurança em que possa figurar como substituto. Não há, portanto, litispendência ou continência entre um e outro. Essa conclusão deriva da aplicação analógica das regras e dos princípios da ação coletiva, nomeadamente os estabelecidos no art. 104 da Lei 8.078, de 1990. Não há, com efeito, identidade entre as duas ações. Uma não reproduz a outra. No mandado de segurança individual a cognição é mais ampla, envolvendo o direito líquido e certo do impetrante em todas as suas especificidades. Já na ação coletiva de mandado de segurança, o âmbito cognitivo é mais limitado, ficando restrito ao núcleo da homogeneidade dos direitos subjetivos, que são visualizados e examinados em sua dimensão genérica e impessoal. (...)

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Processo e Constituição, Sâo Paulo: Forense, Hermes Zaneti Júnior, Os novos “writs” constitucionais brasileiros na esfera civil: mandado de segurança coletivo, habeas data e mandado de injunção, P. 322

Sobre a relativização da coisa julgada vale conferir texto de THAMAY, Rennan Faria Krüger. A relativização da coisa julgada como decorrência da crise do Poder Judiciário na perspectiva do direito previdenciário. Revista de Direito Social (Sapucaia do Sul)., v.36, p.69 - 104, 2009.

ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Processo e Constituição, São Paulo: Forense, Hermes Zaneti Júnior, Os novos “writs” constitucionais brasileiros na esfera civil: mandado de segurança coletivo, habeas data e mandado de injunção, P. 320. No sentido do texto, o autor: “o entendimento é de que serve para impedir ou tornar desnecessário o litisconsórcio formal, este poderá ocorrer porque a propositura da ação coletiva não impede ação individual, sendo que será de melhor técnica se for utilizada a assistência litisconsorcial (art. 54, do CPC), e nos casos de interesses difusos a assistência simples (art. 50).

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais,2004.  P. 232-4: “ Já se enfatizou que o mandado de segurança coletivo é mandado de segurança, mas é também ação coletiva. Como mandado de segurança, guarda o perfil constitucional de instrumento ‘para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou  habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público’, segundo dispõe o inciso LXIX do art. 5º. da Carta Magna. Mas, como ação coletiva, assume certas características profundamente diferentes daquelas de que se reveste a simples ação individual de mandado de segurança, notadamente no que diz respeito do direito objeto da impetração, com todas as consequências que daí decorrem. Isso impõe a adoção, para o mandado de segurança coletivo, de normas processuais adequadas, diferentes da pura e simples apropriação das que regem o mandado de segurança individual.

Ressalvadas as parcas disposições a respeito da legitimação ativa e da sua finalidade, a Constituição (art. 5º, LXX), que criou a ação coletiva nada dispôs a respeito do seu processo ou do seu procedimento. E na legislação ordinária nada existe a respeito desse tema. O que existe sapo normas sobre a ação individual de mando de segurança e normas sobre a ação coletiva genericamente considerada. É, portanto, a partir desse material que se terá de construir as soluções processuais para o mandado de segurança coletivo”.

ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P. 223-4

  No mesmo sentido, está o ensinamento do Professor Hermes Zaneti Júnior na obra organizada pelo professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Processo e Constituição, P. 320, quando afirma: “(...) para o constituinte, o moderno e avançado instituto nascia legitimando os partidos políticos, as associações, as entidades de classe e as organizações sindicais para, principalmente,atingir aos fins da economia processual, da pluralização do acesso à justiça (notadamente às camadas mais pobres e menos informadas da população), dar maior credibilidade ao poder judiciário e impedir as decisões contrárias e não uniformes no cenário nacional.”

GOUVÊA MEDINA, Paulo Roberto de, Direito Processual Constitucional, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 179.

BARBI, Celso Agrícola. Mandado de segurança coletivo. In: GONÇALVES, Aroldo Plínio (Coord.). Mandado de segurança. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. P. 67.

ZAVASCKI, Teori Albino,Processo Coletivo, 3ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. P. 230: “No que se refere ao objeto, a impetração de mandado de segurança coletivo, com base na legitimação estabelecida pela letra b do inciso LXX do artigo 5º da CF, é a “defesa dos interesses” de membros e associados das entidades legitimadas. Trata-se, portanto, de tutela coletiva de direitos subjetivos individuais, os quais, para êxito da demanda, devem ser líquidos e certos e estar ameaçados ou violados por ato ou omissão iligitima de autoridade. Não, porém, quaisquer direitos, mas tão somente aqueles que guardam relação de pertinência e compatibilidade com a razão de ser (finalidades, programas, objetivo institucional) da pessoa jurídica impetrante. Por quê?

Porque para ajuizar qualquer demanda não basta que o autor detenha legitimidade. É indispensável que tenha também interesse, diz o art. 3º do CPC.”

  GOUVÊA MEDINA, Paulo Roberto de, Direito Processual Constitucional, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2010. P. 178-9.

 

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