Revista Eletrônica

Perspectivas sobre tutela colectiva en materia de consumo y contratos de adhesión: El retroceso Norteamericano y el avance Argentino

Escrito por Augusto Martinelli.

 Perspectivas sobre tutela colectiva en materia de consumo y contratos de adhesión: El retroceso Norteamericano y el avance Argentino. 

 

   Augusto Martinelli  

 

 

 

-I- Abstract; -II- Derechos de usuarios y consumidores y Contratos de adhesión; -III- El retroceso estadounidense: Camino hacia la impunidad; -IV- Los efectos post AT&T v. Concepcion; -V- El mecanismo del Código Civil y Comercial: Previsión del conflicto; -VI- Otra vuelta de tuerca: Arbitraje colectivo; -VII- Alcances del artículo 1651. Necesidad de debatir sus límites; -VIII- Conclusiones finales.

 

 

-I-

Abstract.

            El artículo analiza la coyuntura que rodea a las acciones de clase estadounidenses a partir de cinco sentencias de sus superiores tribunales. Particularmente se hace hincapié en el grave retroceso que se ha dado en los últimos años tanto en materia de consumo, como también sobre los contratos de adhesión producto del criterio asumido por sus respectivas cortes, quienes últimamente han optado por habilitar la incorporación de cláusulas arbitrales en los contratos de adhesión que eliminen la posibilidad de litigar colectivamente ante futuros reclamos. 

            A punto seguido se analiza el accionar de la República Argentina, en lo que pareciera ser una correcta estrategia a los efectos de evitar que el mismo conflicto desembarque en territorio local.  

            Por último, más allá del beneplácito que podría recibir la postura asumida e incorporada en el nuevo Código Civil y Comercial, se ofrece una segunda mirada a los efectos de aumentar las opciones de las partes ante cualquier conflicto que pudiera suscitarse en materia de consumo y contratos de adhesión. 

 

-II-

Derechos de usuarios y consumidores y contratos de adhesión.

            Uno de los principales caracteres que define al modelo capitalista en la cual convivimos tiene que ver con la celeridad en la celebración de los contratos entre consumidores y usuarios y empresas oferentes de bienes y servicios. Consecuentemente, las relaciones de consumo se generan a través de vínculos contractuales en los cuales -a diferencia de antaño- no existe posibilidad de negociación entre las partes. DIEGO H. ZENTNER sostiene que estos contratos poseen ciertos caracteres típicos, tales como (a) la imperatividad en las condiciones de contratación; (b)la formación del consentimiento sólo por la adhesión; (c)el cuerpo del acuerdo se conforma por condiciones generales de contratación que en absoluto tienen en cuenta las cualidades especiales del contratante adherente; (d)la posibilidad de incorporación de cláusulas abusivas, etc .  

            En dicho contexto, es dable afirmar que la relación que une al consumidor con el prestador del bien o servicio en absoluto podría ser considerada equivalente en razón de las fuerzas que cada uno posee, circunstancia que se experimenta incontables veces en la cotidianidad de cada uno de nosotros. Pero esta hiposuficiencia en detrimento del consumidor puede verse agravada aún más si el mismo no cuenta con mecanismos procesales idóneos que le permitan manifestar sus reclamos en tiempo y forma. Dicha tarea le corresponde al Estado, quien deberá garantizar el acceso a la justicia de forma efectiva, no alcanzando con ofrecer la posibilidad de reclamar por la lesión de un derecho si el mismo no puede ser materializado una vez obtenida la sentencia a favor del afectado .  

            En lo que respecta a los derechos de usuarios y consumidores -como también en los contratos de adhesión en general-, la experiencia indica que en absoluto será lo mismo que cada consumidor o usuario afectado realice un reclamo en forma individual, a que en cambio, el reclamo se colectivice por tanta cantidad de afectados existan por un mismo hecho fáctico/jurídico. La diferencia es radical ya que, mientras el reclamo individual probablemente no llegue a realizarse por la escasa cuantía del daño producido  y la falta de incentivo en cabeza del afectado y del operador jurídico encargado de defenderlo , seguramente no suceda lo mismo si el reclamo es impulsado colectivamente, agrupando en una única demanda la suma total del daño producido a cada usuario o consumidor. 

            En este campo es ilustrativa y fructífera la evolución que ha logrado Estados Unidos en la materia al ser el principal exponente en la defensa de éstos derechos a través de las famosas acciones colectivas. Gracias a ellas estos reclamos no sólo encontraron un conducto procesal idóneo que garantice la defensa de los más débiles, sino que también lograron disuadir a los grandes grupos empresarios para que poco a poco eviten ejercer estas conductas abusivas en detrimento de sus clientes. 

            Sin embargo, en los últimos años la materia colectiva en Norteamérica ha sufrido gravísimos retrocesos, seguramente a consecuencia del fuerte lobby que las grandes empresas han ejercido.  

            Veamos entonces algunos de los más trascendentes fallos norteamericanos que -a mi entender- no hacen más que fomentar una marcada involución en aquellas conquistas en favor de los más débiles en los vínculos comerciales. 

 

-III-

El retroceso estadounidense: Camino hacia la impunidad.

            En los Estados Unidos hace décadas que las empresas de bienes y servicios expusieron sus reparos frente a las acciones de clase, sosteniendo que la posibilidad de impulsar éste tipo de procesos era altamente riesgosa por la factibilidad de que se iniciaren procesos espurios al sólo efecto de obtener rápidos acuerdos transaccionales , afirmando que se veían obligadas a transar únicamente para evitar perjuicios mayores por el peligro de posibles sentencias en su contra.  

            No caben dudas de que las empresas buscaban maximizar sus ganancias en detrimento de los intereses de sus consumidores, intentando eliminar cualquier herramienta que aumentare el poder de éstos últimos al momento de litigar por sus derechos. En este sentido, la estrategia que se utilizó -de marcada tendencia procesal- fue incorporar en los contratos de adhesión cláusulas contractuales en donde las partes explícitamente renunciaban al impulso de reclamos colectivos por cualquier conflicto que pudiere suscitarse en relación al contrato celebrado, prorrogando la jurisdicción hacia arbitrajes individuales . En concordancia con lo descripto, reconocidos autores norteamericanos afirman que un 75% por ciento de los contratos de consumo contienen este tipo de cláusulas .  

            Pero el conflicto se agudizó aún más por la paulatina involución jurisprudencial -favorable a las grandes empresas prestatarias de bienes y servicios- que desde hace algunos años hasta la actualidad se viene dando. Lamentablemente, hoy en día se ha consolidado el criterio que afirma la posibilidad de incluir cláusulas arbitrales que prohiban cualquier reclamo colectivo, atentando manifiestamente contra los intereses de grupos desaventajados como así también contra el acceso a la justicia de determinados derechos que no podrían materializarse bajo reclamos individuales . A punto seguido será desarrollado someramente el proceso de involución que se está dando en los Estados Unidos. 


 

1. “Keating vs. Superior Court”, Mayo 1977 .

            En 1977 Richard Keating, dueño de un local comercial que pertenece a la reconocida franquicia “7Eleven”, inició una acción de clase contra Southland Corporation -dueña de dicha cadena comercial-, sosteniendo que la misma había violado la ley californiana regulatoria de las franquicias. La accionada se defendió invocando la existencia de una cláusula arbitral en el acuerdo celebrado, el cual impedía la celebración del proceso en forma colectiva.

            El actor disputó la validez de la cláusula arbitral bajo tres argumentos: (a) Los reclamos relativos a la Ley de inversiones en franquicias no eran pasibles de ser resueltos a través del arbitraje; (b) Que Southland Corp. había renunciado a su derecho de impulsar al proceso arbitral por haber dilatado la solicitud, como también porque había solicitado la aplicación de remedios legales inconsistentes con el arbitraje; (c) Que los contratos de franquicia eran contratos de adhesión imposibles de cumplir.

            La Corte desestimó los dos primeros argumentos previamente señalados. En cambio, coincidió en que los contratos celebrados con la franquicia eran típicos contratos de adhesión, razón por la cual gran parte del debate se centró en las famosas “cláusulas de opresión” . Así, la Corte sostuvo que la prórroga de jurisdicción era perfectamente aplicable siempre y cuando la misma no fuera utilizada con la intención de obstaculizar el desarrollo de futuros reclamos colectivos. Es que, de ser incluidas con dicha intencionalidad, serían claramente opresivas en detrimento de la parte más débil, la cual no tuvo posibilidad de negociar aspecto alguno del contrato celebrado. En este caso concreto, la prórroga de jurisdicción implicaba claramente la imposiblidad de iniciar un reclamo colectivo por daños de escasa cuantía. De lograr su cometido, la demandada habría podido reducir drásticamente las sumas a perder en caso de resultar vencida.

            Pero ello no es todo, ya que la Corte afirmó que era perfectamente posible la existencia de un contrato que tuviese cláusulas opresivas en detrimento de la parte más débil. Lo llamativo es que, aún asumiendo que eso era justamente el escenario en el caso de autos, optó por dotar de validez a la cláusula arbitral pero permitiendo que el conflicto fuera resuelto a través de un proceso arbitral de clase, combinando así a las conocidas acciones de clase norteamericanas con el arbitraje.

            Por último, algo realmente llamativo es el hecho de que sostuvo que correspondía a los magistrados resolver en cada caso concreto acerca de la posibilidad de llevar a cabo arbitrajes de clase, contrariando manifiestamente el principio universal que rige en materia arbitral acerca de la facultad de los árbitros para decidir sobre su propia competencia .

 

2.“Bazzle v. Green Tree Corp.”, Octubre 2002 .

            Este caso llega a la Corte Suprema de Carolina del Sur a partir de dos conflictos separados, los cuales fueron consolidados en uno solo por dicho tribunal.

            En 1995 el matrimonio Bazzle decidió llevar a cabo algunas refacciones hogareñas, las cuales incluían la instalación de nuevas ventanas. A los efectos de financiar la obra tomaron un crédito ofrecido por “Green Tree Financial Corp.” el cual contenía una cláusula arbitral que establecía la prórroga de jurisdicción hacia el arbitraje sobre cualquier disputa que pudiere generarse en relación al contrato, imponiendo como ley aplicable la de Carolina del Sur. Lo mismo sucedió con Daniel Lackey y el matrimonio Buggs, quienes ingresaron al mismo crédito para remodelar sus viviendas.

            En 1997 los Bazzle interpusieron una demanda contra “Green Tree Financial Corp.” alegando que la accionada había violado provisiones legales de la ley de Carolina del Sur, omitiendo anoticiar a los consumidores de su derecho de obtener asesoramiento legal por un abogado o agente de seguros (la norma local obliga a ofrecer éste servicio a los efectos de evitar conductas abusivas de las partes aventajadas en las relaciones comerciales, asegurando la presencia de un asesor para que protegiera a la parte más débil).

            Posteriormente los Bazzle solicitaron la certificación de la clase para poder litigar colectivamente. Green Tree Corp. respondió rechazándola e intentando forzar el desarrollo del arbitraje a consecuencia de la cláusula de prórroga. El tribunal resolvió certificar a la clase y ordenó el desarrollo del arbitraje, designando a un árbitro que sería el encargado de administrar las audiencias del proceso arbitral.

            En el 2000, el árbitro resolvió en contra de Green Tree y ordenó se indemnizara a los miembros que conformaban la clase por una suma global de 11 millones en daños y tres millones y medio en concepto de honorarios para los abogados. Green Tree recurrió a los estrados judiciales para anular el laudo, pero el tribunal confirmó lo resuelto por el árbitro.

            Lo mismo sucedió con el caso Lackey y por ello Green Tree recurrió ante la Suprema Corte de Carolina del Sur por ambos fallos, la cual los consolidó en uno solo y confirmó las resoluciones del árbitro en ambos procesos arbitrales. La corte reconoció que ambas cláusulas arbitrales estaban sujetas a la Federal Arbitration Act y que la normativa de Carolina del Sur favorecía el arbitraje de ciertas disputas.

            La corte afirmó la posibilidad de impulsar arbitrajes de clase aún cuando la cláusula arbitral nada estableciera sobre ello -contrariando explícitamente el criterio de otros circuitos federales-. A su vez, sostuvo que la cláusula de prórroga no limitó expresamente el desarrollo de arbitrajes de clase y que previamente la misma corte había resuelto ordenar la consolidación de demandas sujetas por cláusulas arbitrales aún cuando no hubiere directivas en las cláusulas que permitieran la consolidación. Para finalizar, concluyó que seguiría el criterio desarrollado por la corte de California, adhiriendo en que el arbitraje de clase podría ser ordenado aún cuando el acuerdo arbitral fuera silencioso, siempre y cuando no resultara en un perjuicio para el accionado.

            Lo trascendente de este caso fue que la Corte Suprema de Carolina del Sur entendió que eran los árbitros los facultados para decidir si era apropiado resolver determinado conflicto por medio del arbitraje de clase, aún a expensas de los miembros ausentes del debate. Pero ello no fue todo, ya que gracias a Bazzle nació un criterio amplio el cual consideraba que para impulsar el arbitraje de clase el consentimiento podría ser explícito o no.


3.“Stolt-Nielsen S.A. vs. AnimalFeeds International Corp.”, Abril 2010 .

            AnimalFeeds demandó a Stolt-Nielsen, una empresa internacional de transporte marítimo por un presunto beneficio en el cambio de moneda pactado. Previamente ambas partes habían acordado resolver sus diferencias a través del arbitraje haciendo uso de un acuerdo que no hacía mención de la posibilidad de impulsar acciones de clase. Cuando AnimalFeeds intentó unir su reclamo con otras compañías que habían sufrido un daño similar, la accionada se negó afirmando que el silencio en el acuerdo arbitral significaba que no estaban disponibles las acciones de clase por medio del arbitraje. Para resolver la duda, solicitaron a un panel arbitral que decidiera.

            De esta forma el panel entendió que estaba permitido el arbitraje de clase, y por ello la accionada apeló ante la corte del distrito federal, la cual resolvió que no podría haber arbitraje de clase. Pero el segundo circuito de apelaciones no entendió lo mismo, y permitió que dicho proceso fuera llevado a cabo. Por sendas vías de apelación, la Corte Suprema de los Estados Unidos llevó a cabo una audiencia pública en Diciembre de 2009.

            Finalmente, la Corte Suprema resolvió por la negativa, entendiendo que si un acuerdo arbitral omitía hacer explícita la posibilidad de impulsar un arbitraje de clase, posteriormente no podría llevarse a cabo bajo el fundamento de que el mismo no se encontraba expresamente prohibido en el acuerdo.

            Pareciera que lo resuelto por la supremo tribunal estadounidense no hizo más que generar dudas acerca de a quién le correspondería resolver si una cuestión es susceptible de resolverse a través de un arbitraje de clase o no. En efecto, la nueva regla pareciera ser que ante la duda, silencio o ambigüedad acerca del tratamiento colectivo en el arbitraje, corresponde a los jueces decidir por si o por no. Esta solución creó un gran problema para los actores, ya que si bien ellos no habrían renunciado expresamente a realizar el arbitraje colectivo, tampoco lo habrían manifestado explícitamente, y por lo tanto, no había forma de ingresar al dicho proceso sin una expresa manifestación de dicha voluntad.


4. “AT&T Mobility L.L.C. v. Concepcion”, Abril 2011 .

            Una gran cantidad de clientes de AT&T aceptaron celulares que habían sido ofertados gratuitamente, enterándose luego que se les estaban cargando los costos de los mismos. Los afectados intentaron impulsar el reclamo colectivamente pero cada contrato de adhesión firmado por ellos incluía una cláusula que expresamente prohibía resolver cualquier conflicto a través del arbitraje de clase, obligando a cada uno a resolver su reclamo individualmente. 

            La Corte Suprema estadounidense revocó lo que en instancias anteriores había sido confirmado, sosteniendo la primacía de una ley federal por sobre una estatal y, en consecuencia, admitiendo la validez de aquellas cláusulas contractuales insertas en contratos de adhesión donde expresamente se renunciara al impulso de acciones de clase para la defensa de aquellos derechos.  

           

5. “American Express Co. et Al. v. Italian Colors Restaurant Et. Al.”, Octubre 2012 .

            La Corte Suprema estadounidense, continuando con una postura abiertamente liberal a favor de las grandes empresas, resolvió que en caso de que un acuerdo arbitral que impidiera cualquier tipo de reclamo colectivo era ejecutable bajo las normas de la Federal Arbitration Act (FAA), aún cuando quedare de manifiesto que sería económicamente impracticable para los individuos afectados impulsar reclamos individuales por sus pérdidas.  

            El caso surge a partir de una disputa entre la conocida tarjeta de crédito American Express y un grupo de comerciantes que aceptaban el uso de dicha tarjeta como mecanismo de pago. Los comerciantes reclamaron que American Express había violado normas federales antitrust al usar su poder de forma monopólica en el mercado de las tarjetas de crédito para cargar a los consumidores con sumas exageradas.  

            El hecho es que los comerciantes habían accedido a resolver cualquier disputa que pudiere surgir a través del arbitraje. Por su parte, el acuerdo contenía una cláusula arbitral que taxativamente prohibía arbitrar bajo un mecanismo colectivo. Aún así, los afectados impulsaron una acción de clase y demandaron a la empresa prestataria del servicio crediticio, argumentando que el costo individual por cada reclamo superaba de forma excesiva la potencial suma a recobrar y que, justamente por ello, la accionada había aprovechado su posición monopólica para forzar acuerdos arbitrales que recluyeran el ejercicio de derechos reconocidos a través del Poder Legislativo.  

            American Express contraatacó e intentó forzar el desarrollo de arbitrajes individuales bajo las cláusulas insertas en los respectivos contratos de adhesión, razón por la cual los afectados decidieron probar -a través de peritos-, que los costos de cada reclamo individual eran superiores al total de la suma que podrían obtener como indemnización por los daños producidos.  

            La corte distrital apoyó los argumentos de la parte actora y rechazó la posibilidad de llevar a cabo reclamos individuales. Luego, el segundo circuito de apelación sostuvo que el arbitraje individual no podría ser impulsado, confirmando lo resuelto en primer instancia. 

            Posteriormente, luego de años de litigio, la Corte Suprema revocó lo resuelto en segunda instancia, afirmando que la FAA no permitía a las cortes invalidar acuerdos arbitrales simplemente porque los costos de los arbitrajes individuales eran altos. Sostuvo que no existe normativa federal que garantice reclamos económicamente convenientes para cada afectado. 

 

            De ésta forma, queda en claro el negativo criterio adoptado que permite a las grandes empresas incorporar cláusulas en sus contratos de adhesión donde se elimine de plano la posibilidad de accionar colectivamente. Esto implica un grave retroceso ya que en los casos de escasa cuantía la herramienta colectiva es una de las más fuertes e idóneas para evitar la impunidad de aquel que cometió el accionar ilícito . 

 

-IV-

Los efectos post AT&T v. Concepcion.

            Afirma STACEY I. STRONG que en los Estados Unidos aún no se han manifestado por completo los efectos del fallo AT&T v. Concepcion . Aún así, el escenario se presenta realmente intrincado ya que ahora el verdadero problema no sería el uso del arbitraje como medio para resolver conflictos colectivos entre consumidores y usuarios, sino analizar de que forma se evitará que las grandes empresas terminen por obstaculizar totalmente el desarrollo de acciones de clase, al menos en lo que respecta a este tipo de reclamos.

            Es resaltable la postura de SAMUEL ISSACHAROFF, quien entiende a las acciones colectivas -entre otras facetas- como un mecanismo de control para el accionar de las grandes corporaciones, empoderando al ciudadano con una herramienta que le permite litigar en una posición mucho más poderosa que si tuviese que hacerlo individualmente. Lamentablemente, en el país donde este tipo de acciones alcanzó altos niveles de desarrollo, el escenario descripto lejos ha quedado del ideal que busca proteger a grupos desaventajados. Hoy en día pareciera que la coyuntura se encuentra más vinculada a un “gobierno privado” , en donde las grandes empresas deciden eliminar determinados derechos reconocidos a los ciudadanos. El caso de la cláusula arbitral que impide el reclamo colectivo es un claro ejemplo de ello. Mientras que existen normas específicas que regulan los mecanismos colectivos para reclamar determinados derechos que de otra forma difícilmente serían asegurados, paralelamente las empresas eliminan dicha posibilidad y se amparan en la autonomía de la voluntad como válvula de escape legitimar su abusivo maniobrar.

            Por fortuna para la República Argentina pareciera que todo el conflicto previamente desarrollado no tendrá oportunidad de aterrizar en territorio local gracias a ciertas modificaciones que el nuevo Código Civil y Comercial llevó a cabo.

 

-V-

El mecanismo del Código Civil y Comercial: Previsión del conflicto. 

            La gravedad del escenario descripto en los Estados Unidos debe ser observada atentamente desde nuestro territorio ya que dicho ordenamiento -junto con el brasilero- han sido las principales fuentes que han moldeado a nuestro incipiente sistema de procesos colectivos. Tal es así que la misma CSJN en el leading case “Halabi” afirmó explícitamente la posibilidad de que éstos procesos se desenvuelvan como sucede en Norteamérica . Por ello que debe ser imperativo analizar la coyuntura externa a los efectos de evitar caer en los mismos errores.  

            Prueba de ello lo conforma la ley nacional de defensa del consumidor, la cual explícitamente deja expedita la posibilidad de celebrar arbitrajes de consumo . De todas formas no estamos seguros de lo que pueda llegar a suceder con la misma a partir de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial , donde -afortunadamente- pareciera que los redactores del mismo tuvieron muy en cuenta el conflicto estadounidense al insertar en el artículo 1651 la explícita prohibición del desarrollo de arbitrajes en conflictos que versen sobre derechos de usuarios y consumidores y contratos de adhesión .Esta prohibición protege dos circunstancias con gran tino. 

            En primer lugar -si bien es innegable la eficacia del arbitraje para resolver conflictos- la posibilidad de optar por las normas de fondo y forma que regirán al proceso arbitral únicamente puede ser evaluada positivamente siempre y cuando se de en un contexto de plena autonomía de la voluntad . Es decir, necesariamente debemos contar con un margen amplio de libertad en los contratantes, caso contrario lo que en principio podría entenderse como un espectro de flexibilidad a favor del arbitraje terminaría siendo sólo una herramienta favorable para aquel que detente mayor poder.  

            En el contexto que involucra a usuarios y consumidores como también a los contratos de adhesión en general, difícilmente pueda sostenerse que las partes hayan optado por prorrogar la jurisdicción y seleccionado las normas del proceso en un ámbito de amplia libertad deliberativa, sino más bien todo lo contrario. Seguramente el contrato de adhesión tenga una mínima cláusula que obligue al contratante a someterse a la justicia privada aún cuando el mismo no supiera ello.  

            Justamente por ello es bienvenida la incorporación que realiza el nuevo código civil al prohibir taxativamente el desarrollo de arbitrajes en estos dos campos precedentemente señalados. Así lo que a primera vista podría parecerse un “ataque” hacia el -mal llamado- mecanismo alternativo de resolución de conflictos, en realidad termina siendo una fuerte protección a los afectados, traduciéndose ello en un atinado alineamiento a la protección que nuestra Constitución Nacional garantiza a favor de los grupos desaventajados -grupo del que forman parte los usuarios y consumidores- .  

            En segundo lugar, -mucho más vinculado a nuestro interés por lo procesal- ésta prohibición es un mensaje de apoyo al proceso colectivo como herramienta de control comercial y estatal  dado que, obstaculizando el arbitraje bilateral se reafirma al reclamo colectivo como mecanismo idóneo para defender y garantizar el acceso a la justicia de determinados derechos que de otra forma no podrían hacerlo .

            Por lo expuesto, es imposible no celebrar la incorporación que ha realizado el nuevo plexo normativo argentino al adelantarse al posible conflicto que podría suscitarse dentro de nuestro ordenamiento con las cláusulas arbitrales obstaculizantes de procesos colectivos. Sin embargo, entiendo que Argentina tiene la posibilidad de ofrecer una opción alternativa que se sume a la ya incorporada a los efectos de ensanchar el marco de soluciones adoptables ante reclamos de ésta índole. 

-VI-

Otra vuelta de tuerca: Arbitraje colectivo. 

            Desde mi punto de vista, el principal problema que rodea al reclamo colectivo nada tiene que ver con el ámbito en donde el mismo se desenvuelve. Con esto quiero decir que si ante determinados conflictos la solución idónea es reclamar colectivamente, ello debería ser posible tanto en el ámbito del poder judicial como así también en el arbitral.  

            En materia de consumidores y usuarios y contratos de adhesión es altamente probable que la lesión sufrida por cada afectado no justifique el reclamo individual por su irrisorio valor. Consecuentemente, ya sea en sede judicial como arbitral, el afectado no tendrá motivación suficiente para reclamar individualmente por lo que le corresponde, como tampoco la tendrá el abogado por la escasa suma a defender comparada con el tiempo que requerirá su labor.  

            Desde ésta óptica podríamos sostener que el problema de fondo no se vincula con el ámbito de debate, sino con el aspecto cuantitativo de los conflictos pasibles de ser agrupados en un único reclamo. Por eso sostengo que la acción colectiva es una de las respuestas a éste tipo de conflictos , sin distinciones en razón del escenario donde la misma pueda desenvolverse . No debiera eliminarse la posibilidad de realizar arbitrajes colectivos en defensa de derechos individuales homogéneos, circunstancia que a priori pareciera quedar vedada según desprende del artículo 1651. Varios son los motivos que me llevan a sostener mi postura.  

            (a) En territorio Argentino los derechos de incidencia colectiva no cuentan con una regulación normativa sistemática, razón por la cual el arbitraje de clase se constituye como una opción capaz de subsanar dicha ausencia ya que el mismo permite a las partes optar por las normas de fondo y forma que regirán al proceso . De hecho, en Estados Unidos existen instituciones arbitrales que ya cuentan con sus propios códigos procesales sobre arbitrajes de clase . Así, la comunidad que se dedique a ésta temática podría trabajar en conjunto para darle forma a un cuerpo normativo único, acabado y coherente que permita el desarrollo de estos procesos con una mayor seguridad y previsibilidad que la ofrecida en los procesos judiciales.  

            (b) La reticencia general alrededor del arbitraje como mecanismo idóneo para resolver conflictos colectivos se genera por adherir a éste caracteres que, si bien comúnmente se encuentran presentes, no forman parte de sus rasgos distintivos. Un claro ejemplo de ello es el secretismo generalmente adosado al procedimiento arbitral. Con esto intento resaltar que el arbitraje no necesariamente debe ser un procedimiento secreto, sino todo lo contrario. De hecho, no existe norma alguna en nuestro orden normativo que obligue al arbitraje a desenvolverse por fuera de un marco público. Consecuentemente, nada impediría impulsar un arbitraje colectivo con aquellos elevados estándares de publicidad que el reclamo colectivo per se requiere en sede judicial . 

            (c)Creo que la especialidad en la materia puede ser un gran punto a favor del arbitraje, habilitándose la posibilidad de contar con árbitros de marcada experiencia en el área objeto del litigio. La misma Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina se expidió sobre la cuestión, afirmando la ventaja que éste mecanismo posee sobre determinados conflictos que requieren un elevado estándar de tecnicismo .  

            (d) Los costos y tiempos procesales pueden ser altamente reducidos, oxigenando a los tan abarrotados estrados judiciales . 

            (e)Por último, creo que el arbitraje de clase, al contar con la participación de órganos públicos como el Ministerio Público Fiscal, el Defensor del Pueblo, como así también con Organizaciones no Gubernamentales, garantizará el respeto al debido proceso y a la defensa en juicio de todos aquellos miembros de la clase ausentes en el debate debate.  

 

 

-VII-

Alcances del artículo 1651. Necesidad de debatir sus límites.

            Tal como previamente fuera desarrollado, uno de los principales problemas que se suscitó en los Estados Unidos estuvo íntimamente vinculado a materia interpretativa de las cláusulas contractuales que vedaban el reclamo colectivo sobre derechos de usuarios y consumidores y contratos de adhesión.

            Afortunadamente dicho intrincado proceso interpretativo no podría manifestarse en nuestro ordenamiento gracias al artículo 1651. Sin embargo, el conflicto tampoco se produciría aún permitiéndose el desarrollo de arbitrajes de clase en ésta materia.

            Si tenemos en cuenta el fondo de la cuestión que motiva a prohibir la prórroga hacia el arbitraje, veremos que en realidad la prohibición que incorpora nuestro Código Civil busca proteger al desaventajado, mas no tachar de inútil al arbitraje en sí mismo. Por ello bien podría solicitarse al poder judicial que aclare los límites de éste artículo a los efectos de obtener -con un poco de suerte- una sentencia declarativa que habilite el desarrollo de arbitrajes de clase con las debidas garantías que la materia requiere.

            Pero ello no es todo, ya que si contáramos con la opción arbitral para resolver colectivamente éstos conflictos no tendríamos el problema interpretativo que sufrió Estados Unidos al respecto. Concretamente me refiero a que si únicamente se permitiera prorrogar hacia el arbitraje estos conflictos de forma colectiva, sería imposible que las empresas se amparen sosteniendo que la prórroga se incluyó para resolverse individualmente ya que el artículo 1651 explícitamente lo prohibe.  

 

-VIII-

Conclusiones.

            No caben dudas de que el escenario norteamericano se encuentra marcado por un franco retroceso en materia colectiva relativa a usuarios y consumidores, como también en relación a los contratos de adhesión. Por fortuna pareciera que el contexto descripto no podrá verse reflejado por el adelanto en la materia que el nuevo Código Civil y Comercial ha impulsado. Gracias a ello podemos extraer ciertas conclusiones:

            En primer lugar, ya no es suficiente contar con normas que regulen al proceso colectivo si no contamos paralelamente con lineamientos en materia de políticas públicas que lo protejan como herramienta capaz de hacer ingresar, defender y materializar derechos de grupos débiles o postergados. Clave ejemplo de ello lo constituye el caso norteamericano, en donde aún contando con cuerpos normativos acabados no se ha podido impedir que convenios privados despojen al afectado de la solución ofrecida por el Estado.

            En segundo lugar, dentro del ordenamiento jurídico argentino el arbitraje de clase se erige como una muy potable opción ante la casi total ausencia normativa en materia colectiva. Razón por la cual no debemos soslayar la ductilidad del mismo sobre todo por su flexibilidad al momento de optar por las normas de fondo y forma. De implementarlo, las instituciones arbitrales argentinas podrían comenzar a darle forma a sus propios códigos procesales para acciones colectivas y, por qué no, ofrecer una opción alternativa al proceso judicial -obviamente asegurando el máximo respeto a todas las garantías necesarias para evitar lesiones al debido proceso de los miembros ausentes en el debate-.

            Por último, tanto los operadores jurídicos como los ciudadanos en general debemos estar muy atentos al accionar de las empresas. Es que, tal como se ha desarrollado en Estados Unidos, el conflicto no se dio de la noche a la mañana, sino que fue producto de una paulatina mutación en los criterios de los superiores tribunales. Ya no se únicamente de abogar a favor o en contra del arbitraje de clase como herramienta capaz de resolver conflictos colectivos, sino de proteger los avances realizados para evitar que también se quiera eliminar a la acción de clase como principal arma de control de la actividad comercial y estatal.

  Argentino. Abogado de la matrícula; Maestrando en Derecho Procesal por la Universidad Nacional de La Plata. El trabajo que aquí se presenta forma parte de una de las hipótesis que me pro- pongo afirmar en la tesis a defender para obtener el título de Magister. La idea central del trabajo desarrollado en líneas siguientes formó parte de la ponencia presentada en el -XXVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal -, celebrado en la Provincia de Jujuy en Septiembre de 2015.

  RUSCONI, Dante D., “Manual de Derecho del Consumidor”, Ed. Abeledo Perrot, pp. 317.

  “... para satisfacer el derecho de acceso a la justicia, no es suficiente con que en el respectivo proceso o recurso se emita una decisión definitiva, en la cual se declaren derechos y obligaciones o se proporcione la protección a las personas. Además, es preciso que existan mecanismos efectivos para ejecutar las decisiones o sentencias, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados. La ejecución de tales decisiones y sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho de acceso a la justicia, entendido éste en sentido amplio, que abarque también el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma de este derecho...”, Corte Interamericana de Derechos Humanos en “BAENA, RICARDO Y OTROS VS. PANAMA”, consid. 82.

  VERBIC, Francisco “Procesos Colectivos”, Ed. ASTREA, pp. 54. Ver también VERBIC, Francisco, “Liquidación colectiva de pretensiones de consumo individualmente no recuperables por medio del mecanismo de Fluid Recovery. Nociones generales y su recepción en Argentina y Brasil”, publicado en Revista Do Instituto do Direito Brasilero, Ano 1 (2012), no 6, pp. 3796.

  ISSACHAROFF, Samuel, “Class Actions and State Authority”, 44 Loy. U. Chi. L. J., texto traducido al español por VERBIC, Francisco, “Acciones de Clase y Autoridad Estatal”, pp. 14.

  CHAMBLEE BURCH, Elizabeth, “Securities Class Actions as Pragmatic Ex Post Regulation”, 43 GA. L. REV. 63, pp. 74-76 (2008), cita tomada de STRONG, Stacie, I., “Class, Mass, and Collective Arbitration in National and International Law”, OXFORD, 1st. Edition, pp. 8.

  “...Ud. renuncia al derecho de impulsar de forma colectiva a cualquier controversia o demanda en contra nuestra y nosotros renunciamos al derecho de impulsar de forma colectiva cualquier controversia o reclamo en contra suyo...”. Este es un ejemplo de los tipos de cláusulas que las empresas prestatarias de bienes y servicios comenzaron a incorporar en sus contratos de adhesión. Ver RESNIK, Judith, “Diffusing Disputes: The Public in the Private of Arbitration, the Private in Courts, and the Erasure of Rights”, Yale Law Journal, pp. 2888.

  KLONOFF, Robert H., “The Decline of Class Actions” (April 5, 2012). Washington University Law Review, Vol. 90, 2013; Lewis & Clark Law School Legal Studies Research Paper No. 2012-6. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=2038985, pp. 90.

  “...Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia...”, Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en autos “HALABI, Ernesto c/ PEN”, Consid. 13 de la mayoría; LORENZETTI, Ricardo Luis, “Justicia Colectiva”, Ed. RUBINZAL - CULZONI, pp. 23.

  Southland Corp. v. Keating, 465 U.S. 1 (1984). Ver también ALLOR, Elizabeth P., “Keating v. Superior Court: Opressive Arbitration Clauses in Adhesion Contracts”, 71 Cal. L. Rev. 1239 (1983). Disponible en: http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol71/iss4/13

  ALLOR, Elizabeth P.,Op. Cit.

  ROJAS, Jorge A. “La cuestión de la competencia en el arbitraje”, disponible en http:// www.jorgearojas.com.ar, pp.4.

  Green Tree Financial Corp. v. Bazzle 539 U.S. 444 (2003). Ver también MULLENIX, Linda S. “Federal Arbitration Preemption or State Contract Law: When May An Arbitration Be Conducted on a Classwide Basis?”, University of Texas Law School.

  Stolt Nielsen S.A. v. AnimalFeeds International Corp. 130 S. Ct. 1758 (2010).

   AT&T Mobility v. Concepcion, 563 U.S. 333 (2011).

  Am. Express Co. v. Italian Colors Rest., 81 U.S.L.W. 3070 (2012).

  FITZPATRICK, Brian, T., “The end of Class Actions?”, Arizona Law Review, Vol. 57:1, disponible en http://ssrn.com/abstract_id=2576304, pp. 166.

 STRONG, Stacey I.“Class, mass and collective arbitration in national and international law”, Oxford University Press (forthcoming 2013), disponible en http://ssrn.com/abstract=2185084, pp. 54.

  HORTON, David, “Mass Arbitration and Democratic Legitimacy” (June 7, 2013). University of Colorado Law Review, Vol. 84, 2013; UC Davis Legal Studies Research Paper No. 331. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=2235901, pp. 472.

  “…Por lo tanto, frente a una situación como la planteada en el sub examine, dada la naturaleza de los derechos en juego, la calidad de los sujetos integrantes del colectivo y conforme a lo sostenido reiteradamente por esta Corte en materia de interpretación jurídica, en el sentido de que, además de la letra de la norma, debe tenerse en cuenta la finalidad perseguida y la dinámica de la realidad, es perfectamente aceptable dentro del esquema de nuestro ordenamiento que un afectado, el Defensor del Pueblo o determinadas asociaciones deduzcan, en los términos del ya citado segundo párrafo del artículo 43, una acción colectiva con análogas características y efectos a la existente en el derecho norteamericano…”, “HALABI Ernesto c/ PEN”, Consid. 19 de la mayoría.

  ARTICULO 59 Ley 24.240 modificada por Ley 26.361. - Tribunales Arbitrales. La autoridad de aplicación propiciará la organización de tribunales arbitrales, que actuarán como amigables componedores o árbitros de derecho según el caso, para resolver las controversias que se susciten con motivo de lo previsto en esta ley. Podrá invitar para que integren estos tribunales arbitrales, en las condiciones que establezca la reglamentación, a las personas que teniendo en cuenta las competencias, propongan las asociaciones de consumidores y cámaras empresarias.Regirá el procedimiento del lugar en que actúa el tribunal arbitral.

  ARTÍCULO 1651 Código Civil y Comercial de la República Argentina.- Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbi- traje las siguientes materias:(a.) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas; (b.) las cuestiones de familia; (c.) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; (d.) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; (e.) las derivadas de relaciones laborales.

  CAIVANO, Roque J., “Arbitraje”, Ed. Ad-Hoc, 2da edición actualizada y ampliada, pp. 72.

  “…Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto…”, en CSJN “HALABI ERNESTO C/ PEN”, Consid. 13 de la mayoría.

  LORENZETTI, Ricardo L., “…La acción de clase es un aporte al diseño institucional del país…”, Portal del Consumidor Protectora, disponible en http://www.protectora.org.ar/legislacion/la-accion-de-clase-es-un-aporte-al-diseno-institucional-del-pais/1453/, cita tomada de ISSACHAROFF, Samuel, Op. Cit. (ver nota 4), pp. 4.

  “…Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia…”, en CSJN “HALABI ERNESTO C/ PEN”, Consid. 13 de la mayoría; GIANNINI, Leandro J., “Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial (Aportes para su redefinición)”, publicado en DJ05/09/2012, 89.

  BERIZONCE, Roberto O., “Bases para actualizar el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica”, Supl. Doctrina Judicial Procesal 2010 (Julio), 02/07/2010, pp. 7, Cabe aclarar que el proceso colectivo sólo es una de las herramientas capaces de resolver conflictos de ésta índole, pero no la única. Para un desarrollo más extenso ver también VERBIC, Francisco “El incidente de resolución de demandas repetitivas en el proyecto de nuevo código procesal civil brasileño”.

  CAIVANO, Roque J., “Arbitraje”, Ed. AD HOC, 2da edición actualizada y ampliada, pp. 72.

  JAMS Class Action Procedures, disponible en http://www.jamsadr.com/rules-class-action-procedures/, como así también la opción que ofrece la American Arbitration Asociation (AAA) disponible en https://www.adr.org/aaa/faces/home.

  GIDI, Antonio, Notas críticas al anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. “La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos - Hacia un Código Modelo Para Iberoamérica”, 2da ed., México, Porrúa, 2004 pp.16.

  “...El arbitraje, entre otras ventajas, proporciona a los particulares un medio rápido, sencillo y económico de terminar sus contiendas. Los jueces del Estado no tienen siempre la competencia jurídica que las partes desean en la persona a cuyos fallos se someten, y carecen, por regla general, de conocimientos especiales de ciertas ciencias, artes o técnicas, que son necesarios para resolver muchos litigios. Para suplir tal deficiencia tienen que recurrir al auxilio de peritos que los ilustren, con lo cual se ocasionan dilaciones y gastos y no siempre se forma el tribunal una conciencia cabal del asunto...”; “CSJN, YPF s/ Tribunal Arbitral”, sentencia del 11/11/1997, fallo 320:2379.

  CAIVANO, Op. cit., pp.37.

 

agregado sobre la LDC.

 

lo aclaré en la cita!.

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