Revista Eletrônica

O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO COLETIVO: AMICUS CURIAE E PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

Escrito por Jordão Violin.

O CONTRADITÓRIO NO PROCESSO COLETIVO: AMICUS CURIAE E PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO

Jordão Violin[1]

 

SUMÁRIO: 1. O contraditório como feixe de direitos e deveres 2. O direito de informação: um problema ainda pendente 3. Direito de reação e direito de influência: a repercussão do Código de Processo Civil nas ações coletivas 4. Intervenção individual em ações coletivas? 5. O amicus curiae no processo coletivo 6. Os deveres de colaboração e participação 7. Conclusão

1. O contraditório como feixe de direitos e deveres

Há um conjunto de princípios que formam a essência daquilo que se entende por processo. O contraditório é um desses princípios inerentes ao processo civil.[2] Por isso, sobrevive às diferentes correntes legislativas e às infindáveis alterações do direito positivo. O próprio conceito de processo, aliás, já foi identificado com o de contraditório, de modo que o processo seria marcado por uma estrutura dialética, consistente na participação dos hipotéticos destinatários dos efeitos do ato final em sua preparação. Em outras palavras, participação das partes na formação dos fundamentos que estruturarão a sentença.[3]

Trata-se, todavia, de uma garantia fundamental complexa, que não pode ser compreendida em si mesma. Somente se pode definir o princípio do contraditório a partir da influência que ele exerce em cada etapa do processo.[4]

O contraditório, nesse sentido, sempre foi visto como um princípio que agruparia direitos. Especificamente, os direitos de informação (ou conhecimento), reação (ou participação) e influência. Recentemente, uma abordagem mais completa do princípio do contraditório evidenciou que ele possui, em verdade, natureza jurídica bifronte. Dele irradiam feixes de garantias e também de deveres, como os de colaboração e de participação.[5]

Essa nova percepção do princípio do contraditório, que já era compatível com Código de 1973, foi amplamente recepcionada pelo Código de Processo Civil de 2015. Além de instituir expressamente a boa-fé e a cooperação como deveres de todos os sujeitos do processo (artigos 5º e 6º), a lei veda ainda as chamadas decisões de terceira via, ou decisões-surpresa, impondo ao magistrado que ouça a parte prejudicada antes de decidir qualquer questão – mesmo aquelas que podem ser conhecidas de ofício (artigo 9º).

Engana-se quem pensa que “ouvir” a parte prejudicada é apenas um requisito formal. Para além de oportunizar a manifestação da parte, o juiz deve efetivamente considerar as suas razões – seja para acatá-las, seja para afastá-las. A garantia de que a parte será efetivamente ouvida encontra-se no artigo 489, §1º, que impõe ao julgador o dever de motivar adequadamente suas decisões, enfrentando todos os possíveis argumentos que poderiam infirmá-las.

Essa modificação na estrutura do principio do contraditório esparge efeitos não só no processo individual, mas também – e, talvez, com intensidade ainda maior – no processo coletivo. Isso porque as questões debatidas num processo coletivo são substancialmente diversas daquelas que caracterizam o processo individual. Este é marcado pela solução de controvérsias pontuais, atreladas a fins individuais de caráter privado. Já o processo coletivo permite o acesso de conflitos de grupo à Justiça. Desse modo, o debate é centrado em problemas mais amplos e socialmente relevantes, não somente em razão de sua maior abrangência subjetiva, mas também por estarem frequentemente atrelados a direitos fundamentais.

Por exemplo, o processo coletivo desloca o foco do direito de um indivíduo matricular-se em escola pública para o direito de a coletividade ter condições materiais de acesso ao ensino público. A discussão recai não sobre uma desavença isolada, mas sobre questões estruturais, que envolvem decisões políticas e alocação de recursos, tais como a localização da escola, capacidade física das instalações, disponibilidade de transporte público e contratação de profissionais.

Dada a maior abrangência e profundidade da decisão coletiva, tanto no plano subjetivo (efeitos da decisão) quanto no objetivo (cognição), a decisão coletiva é capaz de interferir no plano fático de maneira muito mais dramática do que a individual. Disso decorre a necessidade de se analisar criticamente a conformação do princípio do contraditório no plano coletivo.

 

2. O direito de informação: um problema ainda pendente

Um dos maiores obstáculos à efetividade da tutela coletiva no Brasil, atualmente, é a ausência de adequada informação à coletividade sobre o ajuizamento e a procedência das ações coletivas. Em razão da falta de publicidade, são comuns as situações em que uma mesma ação é proposta repetidamente por legitimados diferentes, bem como as hipóteses de sentenças e liminares favoráveis ao grupo que não atingem seus objetivos porque os membros da classe simplesmente as desconhecem.

A frequência com que ocorrem situações dessa natureza leva Elton Venturi a falar inclusive na “frustração da concreta oponibilidade erga omnes da eficácia da coisa julgada coletiva”.[6] Ou seja, a precariedade (ou mesmo inexistência) de comunicação a respeito da existência da demanda ou mesmo de provimento judicial favorável ao grupo faz com que a ação coletiva seja inócua.

Antes mesmo de repercutir na eficácia da sentença, contudo, a ausência de publicidade sobre a demanda prejudica o próprio exercício do direito de informação, o qual integra o princípio do contraditório. Para que o legitimado coletivo reflita com fidelidade os anseios do grupo, é essencial que ele seja auxiliado extraprocessualmente pelos próprios representados. Essa relação facilita não apenas a identificação dos interesses a serem tutelados, mas também quais as providências mais efetivas para sua tutela. Ademais, o contato direto com os prejudicados por uma política pública (ou por sua ausência) auxilia na obtenção de fatos relevantes e material probatório e na formulação de argumentos. Finalmente, há que se ressaltar o acréscimo de legitimidade e representatividade[7] que se obtém quando o representante autonomeado age como verdadeiro longa manus dos titulares do direito.

Quando a comunidade interessada está bem informada sobre o desenvolvimento do processo, ela tem melhores condições de controlar a atuação do representante e, portanto, a sua adequação.  Muito embora o processo seja de natureza pública, se ele for mantido escondido nos escaninhos dos cartórios, dificilmente os interessados saberão o que está acontecendo e o processo perderá assim a sua legitimidade.

O problema agrava-se nos processos coletivos de interesse público – aqueles em que se busca discutir judicialmente uma decisão política do Poder Público. Isso porque a ação é ajuizada por um representante auto-proclamado, que não foi eleito, mas se afirma porta-voz de toda uma coletividade. Para que o controle de decisões políticas mediante processo coletivo seja um instrumento de democracia direta, é fundamental que o grupo tome parte no debate. A representação coletiva não pode sofrer do mesmo mal que atinge a representação política: um sentimento de afastamento e inacessibilidade que impede a interação entre representante e representado.

Para incentivar essa aproximação do representante aos seus representados, não se afigura suficiente a mera publicação editalícia prevista no artigo 94 do CDC. A publicação da demanda em diário oficial não cumpre o objetivo de informar a coletividade a respeito do ajuizamento da ação. O Código de 2015 tampouco prevê meio específico para dar publicidade às demandas já ajuizadas e às decisões coletivas em vigor. Perdeu-se a oportunidade de instituir meio eficaz de divulgação do litígio coletivo.[8]

Com efeito, o artigo 139, X, do Código, dispõe que o juiz deverá oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados coletivos, para que analisem a conveniência de se propor ação coletiva, quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas. Mas o Código não cogita o caminho inverso, ou seja, notificar indivíduos membros do grupo para informa-los do ajuizamento de ação coletiva por ente legitimado.

Não obstante, o juiz pode e deve adotar medidas que assegurem a ampla publicidade da demanda coletiva. A notificação dos potenciais interessados é uma delas.

 Para mensurar apropriadamente a relação entre notificação e direito à informação, há que se questionar qual é a função do legitimado coletivo. Ou, mais exatamente, o que ele representa.

Ao contrário do que se pode imaginar, a função do legitimado coletivo não é representar individualmente os membros da classe, mas representar adequadamente os interesses do grupo.[9] Não importa, nesse sentido, quem é a entidade que atua no processo, mas se os interesses do grupo estão sendo adequadamente representados. Se o legitimado coletivo tiver uma atuação adequada, todos os interesses deduzidos na ação estarão devidamente representados em juízo, a despeito de quem seja seu porta-voz.  Explica-se, assim, por que a coisa julgada obstará a rediscussão da causa não apenas para o autor da ação coletiva, mas para todos os demais co-legitimados: os interesses cuja tutela eles poderiam buscar já foram objeto de adequada representação e os seus titulares foram vinculados pela coisa julgada.

Isso explica também a desnecessidade de notificação de todos os membros do grupo. Como o objeto do processo são os interesses da coletividade, basta que eles sejam defendidos de maneira apropriada, que permita ao juiz pronunciar sentença com carga declaratória suficiente para vincular terceiros.

A notificação, portanto, não precisa ser individualizada.[10] Um requisito dessa ordem poderia inviabilizar o prosseguimento da ação, dado o alto e desnecessário custo financeiro que impõe. Alto porque os interessados na causa são muitos, às vezes chegando a milhões de pessoas. E desnecessário porque o objetivo da notificação não é proteger os direitos individuais assegurando o exercício do right to opt out, como acontece no direito americano. No ordenamento brasileiro, a notificação deve ter o objetivo de aprimorar e controlar a atuação do legitimado coletivo. Trata-se, pois, de uma garantia social, e não individual, como no sistema das class actions.

A notificação pode ser realizada por amostragem, desde que seja apta a dar ampla e tempestiva publicidade à causa, permitindo que os atos do legitimado coletivo reflitam interesses dos representados.

A melhor forma de notificação deverá ser avaliada no caso concreto. O mais importante é que ela viabilize aos membros do grupo e a outros legitimados coletivos conhecer a ação, seus argumentos e participar do debate. Em regra, a notificação deverá ser custeada pelo legitimado coletivo, salvo nos casos em que ela é extremamente custosa para o representante, mas não para o réu. Nessa hipótese, é possível determinar à parte adversária que promova a notificação de outros legitimados coletivos e membros do grupo.[11]

Tais soluções, embora simples e de baixo custo econômico, não se adaptam perfeitamente aos direitos difusos, por definição desprovidos de um titular individualizável. Nesse caso, é necessário utilizar-se dos meios de comunicação de massa, cujas finalidades educativas, culturais e informativas são um dever jurídico constitucionalmente determinado (art. 396 da Constituição).[12] Outra alternativa é o envio de qualquer comunicação eficiente a associações e entidades públicas ligadas ao tema da controvérsia, além de membros do grupo selecionados aleatoriamente.[13]

Embora não haja previsão legislativa expressa autorizando a adoção dessas medidas, nada impede que elas sejam determinadas judicialmente com base no artigo 84 do CDC. Ora, se o juiz pode determinar qualquer medida que assegure o resultado prático equivalente ao do adimplemento, esse poder deve incluir também as medidas instrumentais necessárias ao adimplemento. De nada adianta conceder a tutela específica (ou a tutela equivalente) se ela será frustrada pela baixa publicidade da demanda. Na prática, isso equivaleria ao não adimplemento da medida. Por isso, é possível determinar às partes que promovam à notificação adequada da classe e de outros legitimados coletivos, para que possam exercer o contraditório. Sem um debate robusto e multilateral, o processo coletivo perde um dos seus fundamentos de legitimidade processual para controle de decisões políticas.

Isso leva a outra questão: se os membros da classe devem ser notificados da existência da ação coletiva, em que medida eles podem participar do processo coletivo? Seria viável a intervenção individual para tutelar, ao lado do legitimado coletivo, os interesses do grupo? Uma vez informados sobre a existência e os detalhes do litígio, como podem eles exercer seu direito de reação e de influência sobre a decisão judicial?

3. Direito de reação e direito de influência: a repercussão do Código de Processo Civil nas ações coletivas

Além do direito de informação, também o direito de reação integra o princípio do contraditório. Tal garantia assegura às partes a oportunidade de manifestarem-se sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos nos autos.[14]

O processo coletivo costuma veicular questões de alta complexidade, que frequentemente transbordam a tradicional função subsuntiva. Tome-se, por exemplo, a discussão sobre a adoção de políticas de resgate social. O tema vai muito além da mera subsunção de fatos a normas. Ele exige a construção de concepções sobre eficácias mínimas de direitos fundamentais. Imagine-se a hipótese de uma ação coletiva com o objetivo de impor ao Poder Público a instituição de um programa de erradicação do trabalho infantil em aterros e lixões. Ora, o controle judicial de decisões políticas, como a implementação ou não de determinado programa, consiste em verificar se um direito fundamental é assegurado pelo Poder Público em um grau mínimo. Para definir o que é grau mínimo, é preciso discutir, por exemplo, se o grupo interessado tem direito a uma política de resgate social específica (existência do direito fundamental); se essa política pode eventualmente acontecer em detrimento de outros grupos ou de outros direitos (definição de prioridades); quais medidas concretas serão adotadas (controle dos meios) e quais são as consequências possíveis (controle dos resultados).

O que legitima o Judiciário a exercer essa função que, em princípio, competiria aos poderes democraticamente eleitos? Sua posição institucional. A legitimidade da decisão coletiva é diretamente proporcional à qualidade do debate travado no processo.

Com efeito, o binômio informação-reação, que tradicionalmente caracteriza a garantia do contraditório, representa apenas o aspecto formal desse princípio. Informação e reação têm natureza instrumental. Visam a assegurar a possibilidade de efetivamente influir na convicção judicial. O direito de influência configura, pois, o aspecto substancial do princípio do contraditório.[15]

A possibilidade de participar decisivamente da formação do convencimento judicial, além de ser uma garantia direcionada às partes, consiste numa importante barreira a impedir o arbítrio judicial. Ela implica que a decisão do magistrado deve ser extraída da argumentação e da atividade probatória das partes, não de uma terceira versão, construída unilateralmente pelo julgador.[16]

Nesse sentido, o Código de Processo Civil impõe ao juiz o dever[17] de ouvir a parte antes de decidir contra ela (direito de reação previsto no artigo 9º), bem como exige do magistrado motivação adequada (direito de influência previsto no artigo 489, §1º). Isso significa que o julgador deve motivar sua decisão não apenas nos argumentos que sustentam sua tese. Impõe-se-lhe ainda refutar os argumentos que poderiam infirmar sua convicção. Para tanto, deve explicitar o método que resultou em eventual juízo de ponderação e concretizar conceitos jurídicos indeterminados.

Esse sistema de limitações à convicção judicial[18] representa significativo avanço frente ao direito anterior, pois dá maior densidade ao direito de influência. Os argumentos expostos pelas partes devem ser adequadamente considerados na decisão judicial. Mas há, no processo coletivo, um problema prévio a ser resolvido.

De nada adianta que o juiz considere os argumentos do legitimado coletivo se este não considerar os argumentos da comunidade representada. Em outras palavras, o legitimado coletivo deve representar adequadamente os interesses do grupo. Ele não litiga na defesa de interesse próprio, mas na função de longa manus da coletividade. Isso significa que a parte da ação coletiva é o grupo, não seu representante. Afinal, é o grupo o titular do direito deduzido em juízo. O ordenamento jurídico deve preocupar-se não apenas com a conduta do juiz frente ao representante coletivo, mas também com a conduta do representante coletivo diante do grupo.

Nesse sentido, pode-se questionar: se os membros do grupo levam provas, argumentos e elementos de convicção ao legitimado coletivo e são sistematicamente ignorados, poderiam eles intervir diretamente no processo coletivo? Seria essa uma maneira válida de exercer seu direito de reação, participando diretamente do contraditório?

4. Intervenção individual em ações coletivas?

A participação direta dos membros do grupo no processo coletivo é questão controvertida. A intervenção de indivíduos ao lado do legitimado coletivo, quando se controverte acerca de direitos metaindividuais, costuma ser vedada tanto por razões dogmáticas quanto pragmáticas. Dogmaticamente, levanta-se a ilegitimidade individual para tutelar os direitos difusos e coletivos. Pragmaticamente, costuma-se questionar a conveniência da intervenção, em razão da possibilidade de acorrerem ao processo particulares em número suficiente para impedir sua condução. Quando a demanda envolve direitos individuais homogêneos, por outro lado, a doutrina tende a admitir a intervenção de indivíduos na condição de litisconsortes assistenciais, já que tecnicamente seria possível a tutela individual desses direitos. Ainda assim, persiste a alegação de inconveniência de múltiplas intervenções individuais, que poderiam inviabilizar a tramitação do processo.[19]

Há entendimento parcialmente diverso, que reconhece a ilegitimidade de indivíduos para tutelar direitos metaindividuais, salvo aqueles que poderiam ser objeto de ação popular. Assim, quando um mesmo direito pudesse ser tutelado por ação civil pública ou ação popular, seria possível a intervenção individual na ação proposta por legitimado coletivo.[20]

Há, finalmente, respeitável posição doutrinária que tem defendido a possibilidade irrestrita de intervenção individual em ações coletivas. Hugo Nigro Mazzilli, por exemplo, sustenta que os membros do grupo não podem ser afastados de um processo em que se discutem direitos de que são titulares. Afinal, indivíduos compartilham do interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo. Assim, para o autor, embora indivíduos não tenham legitimidade para tutelar direitos metaindividuais, podem intervir no processo coletivo na qualidade de assistentes litisconsorciais.[21]

Elton Venturi endossa essa opinião. Argumenta que os indivíduos têm legitimidade coletiva para propor ação popular, razão pela qual podem tutelar direitos metaindividuais ao lado da entidade autora. Outro motivo seria a possibilidade de pessoas físicas ou jurídicas se beneficiarem da sentença coletiva que tutela direitos difusos e coletivos, nos termos do artigo 103, §3º, do CDC. Assim, em qualquer ação coletiva seria possível a intervenção dos membros do grupo na qualidade de assistentes litisconsorciais.[22]

Para adotar um posicionamento frente a esses diferentes entendimentos, há primeiro que se estabelecer uma premissa: não faz sentido que direitos metaindividuais e individuais homogêneos tenham regras diferentes quanto à assistência. A diferença de tratamento pode até ser justificável quando se trata de execução, litispendência e coisa julgada, mas não para definir a possibilidade de o indivíduo intervir na ação.

Ora, nada justifica que indivíduos possam intervir no processo coletivo para tutelar direitos individuais homogêneos – que, via de regra, são direitos patrimoniais e, por isso, juridicamente menos importantes – mas não possam fazê-lo para tutelar direitos metaindividuais. A questão não deve ser resolvida a partir do critério da legitimidade ativa, mas a partir de uma postura coerente. Ou bem pode haver intervenção individual em qualquer processo coletivo, ou então isso não é viável, não importa a categoria de direito.

Embora o critério da legitimidade ativa seja juridicamente válido, o resultado a que se chega é incoerente. Não há bem jurídico que fundamente qualquer desequiparação. Se um raciocício, por mais lógico que seja, impõe uma conclusão juridicamente absurda, então ele deve ser abandonado. E não se pode negar ser absurda a possibilidade de assistência individual para tutelar direitos menos importantes e não admiti-la para direitos juridicamente mais relevantes.[23]

Nesse sentido, há que se questionar: a) o sistema de tutela coletiva comporta a intervenção individual? b) a abertura do processo às manifestações individuais é benéfica ou perniciosa ao processo coletivo?

O sistema coletivo de tutela não parece se amoldar à possibilidade de intervenções individuais. Ao contrário, essa possibilidade vai de encontro à “própria razão de ser das ações coletivas no direito brasileiro”.[24] A função do processo coletivo é tratar a demanda de maneira global, excluindo dela a discussão acerca de situações jurídicas individuais. Não existe, portanto, interesse processual do indivíduo, ainda que membro do grupo, em integrar a lide coletiva.

De fato, as demandas coletivas visam essencialmente ao “equacionamento de conflitos não exclusivamente jurídicos, mas de certo modo políticos, em grau de máxima conflituosidade e com realização de opções fundamentais”. Por isso, trabalham não apenas com fundamentos fáticos e jurídicos, mas também com fundamentos axiológicos e valorativos.[25] Seu foco incide sobre as condições sociais, e não sobre pretensões individuais. Daí a inexistência de interesse processual de indivíduos para intervirem no processo.[26]

Ademais, a abertura de sucessivos prazos à manifestação de diversos intervenientes impede o adequado desenvolvimento processual, que já não é célere em razão da profundidade com que devem ser debatidas as questões num processo coletivo.

Outra razão para não se admitir a assistência individual em processos coletivos é de natureza política. É muito mais conveniente estimular o indivíduo a atuar ao lado do legitimado coletivo extraprocessualmente, suprindo-o com argumentos e provas. A um, porque isso evita o tumulto processual e desnecessária dilatação procedimental. A dois, porque previne a apresentação de teses jurídicas contraditórias. A três, porque estimula a organização da sociedade civil, fomentando uma cultura de engajamento social que ainda engatinha no Brasil. Isso torna o grupo mais forte e mais coeso, na medida em que ele deixa de ser um ente disperso e se torna uma entidade organizada e, em certa medida, institucionalizada, independente de tutela por parte de órgãos públicos.[27] A quatro, porque essa aproximação entre grupo e legitimado coletivo facilita a própria representação dos interesses da classe em juízo.

Por fim, por uma questão de coerência, se for aceita a intervenção individual no polo ativo, para assistir o representante coletivo, deve-se admiti-la também no polo passivo, na qualidade de assistente do Poder Público. Afinal, frequentemente a política pública questionada por um grupo beneficiará outro grupo. Por exemplo, uma ação coletiva que questione uma política de internamento compulsório de usuários de crack pode contrariar os interesses dos moradores e proprietários de imóveis da chamada Cracolândia, em São Paulo. Assim, eles poderiam ter interesse em auxiliar o Poder Público no processo coletivo.

Se não parece ser possível a intervenção individual em processos coletivos, resta a questão ainda irrespondida: como assegurar aos membros do grupo o direito à reação? Como evitar que o grupo fique à mercê de um representante que não se utiliza das informações e elementos de convicção que os indivíduos levam até ele?

5. O amicus curiae no processo coletivo

A abertura do contraditório à plenariedade inviabilizaria o processo coletivo, dado o risco de um elevado número de intervenções em ambos os pólos da ação. Daí a necessidade de uma solução que, respeitando o direito à reação – que integra o feixe de direitos que irradiam do princípio do contraditório – dos indivíduos beneficiados e prejudicados por uma política pública, possibilite sua discussão também pelo grupo prejudicado.

Essa solução é vislumbrada por Owen Fiss. O autor não vê razão para pressupor que o legitimado coletivo será necessariamente um representante adequado. Para ele, soa absurdo confiar exclusivamente na iniciativa de um representante que elegeu a si mesmo para esse posto. Ao mesmo tempo, não se pode atribuir ao juiz a função de suprir uma representação coletiva insatisfatória, sob pena de ele perder a sua imparcialidade – característica jurisdicional ainda mais cara que o próprio contraditório. Para o autor, uma solução conciliatória seria a notificação de membros do grupo, mesmo que por amostragem, para que participem do processo na qualidade de amici curiae.[28]

A eventual atuação de membros do grupo na função de amici curiae resolve simultaneamente três problemas. Primeiro, supera os entraves dogmáticos, pragmáticos e políticos que dificultam a aceitação de indivíduos como assistentes das partes no processo coletivo. Afinal, como o amicus curiae não é parte,[29] não há que se questionar quanto à sua legitimidade. Ademais, o número de participantes pode ser limitado pelo juiz.

Segundo, a participação de um amicus curiae retira do juiz e do Ministério Público, quando atua como custos legis, a responsabilidade por controlarem sozinhos a adequação do representante. Não se pode deixar o membro do grupo refém de um representante que não se utiliza das informações que os indivíduos levam até ele. Desse modo, os próprios integrantes da classe podem colaborar para essa averiguação. Assim, mantém-se a postura mais passiva do julgador no processo, o que colabora para garantir sua imparcialidade.

Finalmente, essa solução contribui para o exercício do contraditório ao fomentar uma discussão multilateral. Afinal, não apenas os membros dos grupos afetados podem participar do debate na qualidade de amici curiae, mas qualquer pessoa que tenha um profundo interesse na resolução da causa.

Até hoje, a participação do amicus curiae no processo coletivo foi fundamentada nos poderes de instrução do juiz. Como gestor do processo, cabe a ele colher informações por meio de pessoas que, embora não integrem a relação processual, possam contribuir para a compreensão da matéria, aprimorando a prestação jurisdicional. Isso é especialmente verdadeiro num processo coletivo que visa a controlar coletivamente decisões políticas, em que a dimensão do debate extrapola o mero interesse imediato das partes.[30]

Também os princípios regentes do processo coletivo fundamentaram a participação do amicus curiae. Dada sua aspiração democrática, o processo coletivo se abre à participação social na tomada de decisão judicial. A partir dessa ideia, Eduardo Cambi e Kleber Ricardo Damasceno elencam o princípio do máximo benefício social como um dos fundamentos principiológicos que autorizam a participação do amicus curiae. Lembram também o princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional efetiva, segundo o qual todos os instrumentos necessários e eficazes devem (não apenas podem) ser utilizados para viabilizar a tutela coletiva. O princípio do acesso à justiça e à ordem jurídica justa, de ordem constitucional, também fundamenta a abertura do processo ao amicus curiae, na medida em que veicula o primado da democracia participativa. Por fim, o princípio da participação pelo processo e no processo, segundo o qual as pessoas potencialmente atingidas pela decisão coletiva devem poder contribuir para a construção da solução do conflito.[31]

Uma solução nesses moldes foi cogitada ainda por Antonio Gidi. Seu anteprojeto de Código de Processo Coletivo prevê, no item 6.2, que “os membros do grupo poderão participar do processo coletivo como informantes, trazendo provas, informações e argumentos novos”. Esse dispositivo, aliado à notificação de outros legitimados e ao amplo objeto do processo coletivo, permite à ação coletiva tratar a política questionada de maneira global, adquirindo assim o caráter de ação temática.[32]

O Código de Processo Civil de 2015 regulou a participação do amicus curiae no processo individual. E, ao fazê-lo, tornou possível, de maneira ainda mais concreta, a utilização dessa figura no processo coletivo, uma vez que as normas do CPC são aplicáveis subsidiariamente, no que compatíveis, às ações coletivas.

De acordo com o artigo 138 do CPC, a intervenção do amicus curiae poderá ocorrer tanto em primeiro grau de jurisdição quanto em instância recursal. O juiz ou o relator, de ofício, poderão solicitar a participação de pessoa natural, pessoa jurídica, órgão ou entidade, desde que dotados de representatividade. Não importa, pois, a sua natureza jurídica, mas a sua aptidão para veicular, em juízo os anseios do grupo. Obviamente, a admissão do amicus curiae poderá ser feita também a requerimento das partes ou de quem pretenda ser admitido nos autos para manifestar-se.

Para tanto, diz a lei, o magistrado deverá levar em consideração a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. A verificação de qualquer dessas hipóteses autoriza a admissão do amicus curiae, por decisão irrecorrível, que definirá desde logo os poderes do interveniente (artigo 138, §2º).

A lei exclui desde logo, todavia, a possibilidade de o amicus curiae interpor recursos, salvo os embargos de declaração e o recurso contra decisão que julga incidente de resolução de demandas repetitivas – hipótese esta de difícil verificação em ações coletivas.

Isso significa que, em princípio, o amicus curiae poderá trazer ao processo dados, prognósticos, informações, argumentos jurídicos, teses científicas, pontos de vista, relatos de experiência, provas, análises de direito comparado e quaisquer outros elementos que possam influenciar a convicção do julgador e, por consequência, o resultado do processo. Tudo isso poderá ser feito por via escrita ou por meio de sustentação oral, nos procedimentos que a admitem.

Questão em aberto diz respeito à possibilidade de o amicus curiae realizar pedido. Em princípio, a resposta parece ser negativa, tendo em vista que o amicus curiae não ostenta a natureza jurídica de parte. É possível, todavia, cogitar essa possibilidade se houver acordo entre as partes. O artigo 190 do CPC autoriza as partes a estipularem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Adicionalmente, perceba-se que o Código de 2015 não repetiu regra do Código anterior, que vedava a alteração do pedido ou da causa de pedir após o saneamento (artigo 329). Isso abre espaço para que as partes, no exercício de sua autonomia, convencionem alteração no procedimento para autorizar a modificação do pedido ou da causa de pedir mesmo após o saneamento.

Esse expediente pode ser especialmente útil em ações coletivas nas quais somente se tem noção exata da dimensão do dano ou mesmo de suas causas após a realização de prova técnica.

A atuação do amicus curiae, portanto, é uma importante técnica que acresce legitimidade à decisão e permite a participação do grupo sem tumultuar o procedimento. Adicionalmente, permite o aprofundamento da discussão e reforça argumentativamente a atuação do legitimado coletivo.

6. Os deveres de colaboração e participação

Como qualquer outro direito fundamental, o contraditório possui uma face subjetiva, que assegura garantias, e uma face objetiva, decorrente dos valores nucleares do sistema normativo. Essa dimensão objetiva justifica a imposição de restrições aos direitos subjetivos, de modo a limitar o alcance dos direitos fundamentais.[33]

Por isso, se o princípio do contraditório é formado pelos direitos subjetivos de informação e influência, então há também deveres objetivos na forma de exercer essas garantias. Nesse sentido, “a participação deixa de ser apenas indicativo de justa possibilidade de manifestação para configurar colaboração para uma solução justa”.[34] A função de tais deveres é fazer do processo uma atividade de sujeitos em cooperação e coparticipação, razão pela qual são direcionados tanto ao juiz como às partes.

Os deveres de colaboração e participação são decorrências lógicas do princípio da cooperação processual – um dos eixos norteadores de todo o Código de Processo Civil. O princípio da cooperação, expresso já no artigo 6º do CPC, é extraído de uma concepção democrática de processo, na medida em que torna obrigatórios os comportamentos necessários à obtenção de um processo leal e comparticipativo (artigo 5º do CPC).

Embora o princípio da cooperação processual seja aplicável ao processo civil em geral, é no processo coletivo estrutural que ele se faz mais sensível, em razão do delicado equilíbrio entre controle de decisões políticas e democracia.[35]

Ao juiz, os deveres decorrentes do contraditório impõem a efetiva consideração dos argumentos e manifestações dos sujeitos processuais. A motivação da sentença, portanto, deve revelar uma síntese do debate processual.[36]

Note-se que o dever de participação, quando direcionado ao juiz, é um importante limite à atividade jurisdicional. Além de agregar legitimidade democrática ao processo coletivo, o dever de colaboração conforma a decisão coletiva de modo a evitar a arbitrariedade. A decisão será tomada partir dos argumentos e provas debatidos pelas próprias partes.

Por outro lado, embora a sentença tenha seus limites argumentativos fixados pelas partes, isso não significa que o magistrado tenha que se manter inerte durante a condução do processo, nem que ele fique rigorosamente limitado pelos argumentos apresentados pelas partes. Uma vinculação rígida impediria o julgador de explorar o fundamento jurídico de um caso porque os advogados de ambas as partes pretendem restringir a discussão por razões de estratégia – o chamado “problema do argumento jurídico incompleto”.[37]

O dever de participação, de cunho essencialmente ativista, impõe que a pesquisa dos fatos e a valoração jurídica da causa sejam feitas de maneira conjunta entre as partes e o julgador. Ou seja, nem a produção das provas é tarefa exclusiva das partes, nem sua interpretação e sopesamento são incumbências privativas do juiz. A formação e apreciação do material cognitivo necessário para formar a convicção judicial são tarefas exercidas paritária e dialeticamente pelos sujeitos processuais.[38]

Nesse sentido, quando o juiz percebe que algum argumento não foi tratado pelas partes, ele pode (ou mesmo deve) explorar esse caminho jurídico. Mas é fundamental que se permita às partes exercer o contraditório, oportunizando a elas a manifestação acerca da nova linha argumentativa (artigo 9º do CPC).[39]

Não há qualquer violação ao princípio da imparcialidade na possibilidade de o julgador apresentar à discussão uma tese jurídica diferente daquelas expostas pelas partes. Isso porque o juiz deve conhecer o direito (iura novit curia). Assim, ao oportunizar às partes que discutam sobre a nova argumentação jurídica, além de preservar sua imparcialidade, o magistrado cumpre o dever de colaboração – mais especificamente, o dever de consulta, o qual veda que o órgão jurisdicional decida com base em questão de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida de ofício, sem que as partes possam se manifestar previamente.[40]

O dever de participação determina ainda que, diante de fatos ainda não esclarecidos após a colheita da prova, o juiz abra às partes a oportunidade de produzirem novos elementos de cognição. Ou, caso necessário, que determine a produção de prova de ofício (artigo 370 do CPC). Não basta ao magistrado utilizar a regra do ônus da prova quando ela pode ser obtida por outros meios que não aqueles utilizados pelas partes. Impõe-se a ele o poder-dever de esclarecer os fatos do litígio, o que exige uma postura ativa e comprometida com o objeto da ação.[41]

Às partes, por sua vez, os deveres de colaboração e participação implicam que sua atuação no processo seja pautada pela lealdade processual e pela boa-fé objetiva.[42] Em outras palavras, o dever de participação qualifica o exercício do direito de influência. Enquanto este assegura que as partes possam efetivamente contribuir para a formação da convicção judicial, aquele exige que essa contribuição seja exercida de maneira leal e íntegra. Desse modo pode-se obter aquilo que Fernando Gajardoni denominou “contraditório útil”.[43]

Assim, uma vez provocada a jurisdição, as partes não apenas têm o direito de exercer o contraditório, mas têm também o dever de fazê-lo de maneira ética, em conformidade com a importância atribuída pelo ordenamento aos interesses discutidos na causa. Isso justifica inclusive a repressão às condutas de litigância de má-fé e aos atos atentatórios à dignidade da justiça.[44]

O princípio da cooperação possui especial repercussão na fase da instrução – reconhecidamente, o calcanhar de Aquiles do processo coletivo, dada a complexidade e custo da prova. Frequentemente, é nesta etapa do procedimento que as partes tendem a adotar comportamentos egoísticos, omitindo dados e documentos relevantes e dificultando a produção da prova por seu adversário.

O Código de Processo Civil possui instrumental robusto para inibir esse tipo de comportamento e estimular a adoção de comportamentos pautados na boa-fé objetiva. Ou seja, a cooperação não precisa decorrer de um acordo entre as partes – o que seria, na maior parte dos casos, uma expectativa irreal. Ela pode e deve ser induzida tanto pelo ordenamento, abstratamente, quanto pelo juiz, no caso concreto.[45]

Exemplificativamente, no campo da produção probatória, podem-se mencionar a aplicação de pena de confissão à parte que recusar-se a prestar depoimento ou empregar evasivas (artigos 385 e 386); a presunção de veracidade dos fatos que poderiam ser comprovados por documento ou coisa que a parte se recusou a exibir (artigo 400 do CPC); a possibilidade de apreensão de documento ou coisa em poder de terceiro (artigo 403, parágrafo único, do CPC), sem prejuízo da responsabilização por eventual prática de crime e adoção de quaisquer outras medidas.

Quando o réu, na ação coletiva, é o poder público, há, ao lado dessas sanções processuais, ainda outros instrumentos que sancionam a omissão de dados. Incumbe ao Poder Público, nesse sentido, divulgar informações adequadas sobre receitas e despesas públicas.[46] Não basta a publicação de tabelas, sem que se possa comprovar a destinação dos recursos. O dever de prestar uma informação adequada, de maneira compreensível e transparente, decorre do direito fundamental de acesso às informações de interesse público.[47] Desse modo, permite-se ao cidadão o controle político dos atos do Poder Público e, ao Judiciário, o controle jurídico, na medida em que possibilita verificar-se a eficiência mínima das políticas públicas.[48] Não se trata de um simples dever moral ou de um problema de ordem pragmática, mas de um dever jurídico, “já que o dever de prestar contas é um dever de natureza jurídica que, como tal, pode ser coativamente exigido”.[49]

Também a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, que regula o direito de acesso às informações, impõe ao poder público o dever de fornecer a qualquer interessado, mesmo extrajudicialmente, informação primária, íntegra, autêntica e atualizada contida em registros ou documentos, produzidos ou acumulados por seus órgãos ou entidades, recolhidos ou não a arquivos públicos; informação produzida ou custodiada por pessoa física ou entidade privada decorrente de qualquer vínculo com seus órgãos ou entidades, mesmo que esse vínculo já tenha cessado; informação sobre atividades exercidas pelos órgãos e entidades, inclusive as relativas à sua política, organização e serviços; informação pertinente à administração do patrimônio público, utilização de recursos públicos, licitação, contratos administrativos; informação relativa à implementação, acompanhamento e resultados dos programas, projetos e ações dos órgãos e entidades públicas, bem como metas e indicadores propostos.

Como se percebe, nem todos esses instrumentos são novidade prevista no Código de Processo Civil de 2015. Ao contrário. A maior parte deles já era há muito tempo prevista no ordenamento. O dever de exibição de documentos, por exemplo, já era previsto nos Códigos de 1939 e de 1973. O mérito do diploma processual atual consiste em reunir todos esses poderes, até então dispersos, e destiná-los a uma finalidade. Não se trata mais de poderes isolados, mas de poderes-deveres tendentes a obter de todos os sujeitos do processo uma atuação destinada a produzir a melhor decisão final.

Ou seja, o princípio da cooperação permite a reinterpretação da função, dos poderes e dos deveres de todos os sujeitos do processo, sejam eles o juiz, as partes ou terceiros. Todos estão vinculados à finalidade de produzir a melhor decisão possível. O processo não é simplesmente um campo de embate, mas um campo de construção de soluções. Essa visão da arena processual é particularmente importante no processo coletivo, em que a necessidade de ponderação de diversos argumentos e pontos de vista se faz mais sensível.

7. Conclusão

O Código de Processo Civil de 2015 não representa uma ruptura com o modelo anterior. Tampouco é uma lei repleta de novidades. Suas inovações são pontuais e seu maior mérito talvez seja a consolidação de entendimentos jurisprudenciais e doutrinários num diploma normativo. O contraditório insere-se nessa percepção. Embora não haja uma revolução na concretização desse princípio, o Código adotou uma concepção mais completa, que extrai desse princípio não apenas direitos, mas também deveres.

A possibilidade de participação de um amicus curiae contribui sobremaneira para que o processo jurisdicional seja plural, democrático e global. Aliada ao dever de motivação das decisões judiciais, essa novidade tem a potencialidade de incrementar a qualidade das decisões judiciais. No plano coletivo, isso implica um reforço de legitimidade à decisão, pois tanto a profundidade quanto a amplitude do debate serão incrementados. Há a efetiva possibilidade de o grupo participar diretamente da construção da decisão, exercendo seu direito de reação e influência de maneira mais próxima – quando não, de maneira pessoal.

O princípio da cooperação, por sua vez, permite a reinterpretação e agrupamento de diversos poderes e deveres, agora atrelados a uma finalidade: a construção da melhor decisão possível. No processo coletivo, o princípio da cooperação, se bem compreendido, pode trazer reflexos benefícios sensíveis no campo da produção probatória – sem dúvida, a fase mais longa, mais cara e mais complexa do procedimento. Isso porque tal princípio impõe os deveres de colaboração e de participação, prevendo ônus e deveres baseados em sanções. Não se espera que as partes cooperem porque sejam altruístas. A cooperação pode ser imposta pelo próprio sistema processual.

BIBLIOGRAFIA

ANDREWS, Neil. Decisões judiciais e o dever de fundamentar: a experiência inglesa. RePro, n. 192, São Paulo, RT, fev. 2011.

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 107, abr./jun. 2005.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Causa de pedir e pedido no processo civil. São Paulo: RT, 2002.

BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 126, ago. 2005.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009, p. 422.

__________; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus curiae e o processo coletivo. RePro, n. 192, São Paulo, RT, fev. 2011.

CAPPELLETTI, Mauro. Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report). In CAPPELLETTI, Mauro; TALLON, Denis. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Milano: Giuffrè, 1973.

DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, V. 1.

__________; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, V. 4.

__________. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. RePro, n. 198, São Paulo, RT, ago. 2011.

FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale. 8. ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1996.

FISS, Owen. Um novo processo civil. São Paulo: RT, 2004, p. 215.

GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008.

GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. RePro, São Paulo, RT, n. 108, out./dez. 2002.

__________. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995.

__________. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 112-116.

__________; MACGREGOR, Eduardo Ferrer (coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: hacia um Código Modelo para Ibero-América. 2. ed. Cidade do México: Porrúa, 2004, p. 751.

GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Cognição Processual Civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. In: DIDIER JUNIOR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

GRADI, Marco. Il principio del contradittorio e la nullità della sentenza della “terza via”. Rivista di Diritto Processuale, 2010, n. 4, p. 826-848.

LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: RT, 2011.

MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco­íris. Disponível em: <<http://jota.info/novo-cpc-principio-da-cooperacao-e-processo-civil-do-arco-%C2%ADiris>>. Acesso em 29/04/2015.

MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: LTr, 2006.

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 11. ed. São Paulo: RT, 2009.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: RT, 2003;

OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Flexibilização do binômio “processo tradicional”/”processo coletivo”: breve análise da presença do indivíduo em processos coletivos. RePro, n. 189, São Paulo, RT, nov. 2010.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do contraditório. In CRUZ E TUCCI, José Rogério (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999.

RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense, 2003;

STRECK, Lenio. Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC. Disponível em <<http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc>>. Acesso em 20/04/2015.

TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padrões comparativos de lealdade processual (relatório geral). RePro, n. 177, São Paulo, RT, nov. 2009.

VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: RT, 2007.

VIOLIN, Jordão. Protagonismo judiciário e processo coletivo estrutural. Salvador: JusPodivm, 2013.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. RePro, n. 168, São Paulo, RT, fev. 2009



[1] Advogado. Doutorando e mestre em direito processual civil pela UFPR. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da PUCPR.

[2] Cappelletti chega ao ponto de considerar o contraditório, juntamente com a imparcialidade, como o núcleo essencial do processo civil moderno. Para o autor, “it seems as if the two traditional rules of ‘natural justice’ – judicial impartiality and the right to be heard – still maintain their validity in modern societies: so much so that they can still be isolated as the essentials of a modern concept of justice”. CAPPELLETTI, Mauro. Fundamental guarantees of the parties in civil proceedings (general report). In CAPPELLETTI, Mauro; TALLON, Denis. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Milano: Giuffrè, 1973, p. 699.

[3] FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale. 8. ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1996, p. 83.

[4] CAPPELLETTI, Mauro. Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Proceedings (General Report). In CAPPELLETTI, Mauro; TALLON, Denis. Fundamental guarantees of the parties in civil litigation. Milano: Giuffrè, 1973, p. 744.

[5] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo. São Paulo: RT, n. 126, ago. 2005, p. 59-81.

[6] VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: RT, 2007, p. 395-399.

[7] Tornou-se corriqueira na doutrina a equivalência entre os termos “representatividade adequada” e “representação adequada”. Este trabalho adota a distinção proposta por Antonio Gidi, para quem a representatividade de um legitimado coletivo tem um caráter mais sociológico, relacionado com a reputação, histórico na proteção dos interesses do grupo, abrangência territorial, dentre outros. Não se confunde com a atuação processual concreta do legitimado coletivo. Sobre o tema, v. GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 112-116.

[8] Há anos se propõe a reunião em um banco de dados público, de caráter nacional, de todas as ações coletivas já propostas ou em trâmite, no qual se possibilite a consulta ao trâmite processual e acesso tanto às decisões quanto às peças processuais. Além de facilitar a busca e concentrar as informações, a publicidade dos dados evitaria a repropositura desnecessária de ações, evidenciaria a existência de eventuais precedentes e permitiria à sociedade controlar a qualidade das decisões proferidas pelo Poder Judiciário. Para esse fim, o Conselho Nacional de Justiça instituiu um grupo de trabalho por meio da Portaria n. 198/2010. A proposta já constava dos Anteprojetos USP (artigo 46) e UERJ/UNESA (artigo 28). Previsão semelhante existe no direito colombiano (art. 80 da Lei nº 472/1998). Sobre o tema, v. GIDI, Antonio; MACGREGOR, Eduardo Ferrer (coords.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: hacia um Código Modelo para Ibero-América. 2. ed. Cidade do México: Porrúa, 2004, p. 751.

[9] No direito norte-americano, Owen FISS adota semelhante posicionamento: “Acredito que o que a Constituição garante não é o direito de participação, mas o que chamarei de ‘direito de representação’: não ‘um dia na corte’, mas o direito à representação adequada de interesses. Consoante o direito de representação, nenhum indivíduo pode ser obrigado por uma decisão judicial a menos que seus interesses estejam adequadamente representados no processo”. FISS, Owen. Um novo processo civil. São Paulo: RT, 2004, p. 215.

[10] Conforme decidido pela Suprema Corte Norte-Americana em Eisen v. Carlisle & Jacquelin, 417 U.S. 156 (1974).

[11] Proposta nesse sentido consta do Anteprojeto de Código de Processo Coletivo elaborado por Antonio Gidi, cujo artigo 5º se transcreve na íntegra em razão de sua sensibilidade às peculiaridades da tutela coletiva. Note-se que a proposta possui uma tessitura aberta, adptável ao caso concreto, ao mesmo tempo em que prevê requisitos bastante específicos, como a informação para contato do representante do grupo e seu advogado:

Artigo 5. Notificação adequada

5. Na fase inicial do processo coletivo, o juiz promoverá, com o auxílio das partes, a melhor notificação possível para o grupo e seus membros, em face das circunstâncias do caso concreto (vide arts. 3.2, 14.6 e 16.1)

5.1 A notificação deverá ser econômica, eficiente e abrangente, direcionada a atingir o maior número possível de legitimados coletivos (vide art. 2) e membro do grupo. O Ministério Público, o Fundo de Defesa dos Direitos de Grupo, as entidades e órgãos públicos relevantes, as associações nacionais e regionais mais representativas e uma pequena amostra dos membros do grupo facilmente identificáveis serão sempre notificados (vide arts. 5.10, 14.9 e 24.3).

5.2 O juiz utilizará todas as técnicas disponíveis para uma adequada notificação ao grupo, inclusive anúncios na imprensa e na Internet, em instrumentos de circulação compatível com a dimensão e o tipo do grupo.

5.3 A notificação e a identificação dos membros do grupo e entidades relevantes é de responsabilidade de ambas as partes e do juízo mas, em princípio, será custeada pelo representante do grupo (vide art. 5.12). Quando a identificação ou a notificação for difícil e custosa para o representante e não para a parte contrária ao grupo, o juiz atribuirá tal função à parte contrária, que poderá ter o direito de ser ressarcida das suas despesas pelo representante do grupo (vide art. 5.13).

5.4 A notificação será transmitida em linguagem simples, clara e acessível em face das circunstâncias e deverá incluir, entre outras informações:

5.4.1 a definição do grupo;

5.4.2 a identificação do réu;

5.4.3 a identificação e a informação para contato do representante e do advogado do grupo.

[12] VENTURI, Elton. Processo civil coletivo. São Paulo: RT, 2007, p. 396.

[13] GIDI, Antonio. A representação adequada nas ações coletivas brasileiras: uma proposta. RePro, São Paulo, RT, n. 108, out./dez. 2002, p. 67.

[14] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. Revista de Processo,  São Paulo, RT, nº 126, ago. 2005, p. 61.

[15] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, V. 1, p. 52.

[16] GRADI, Marco. Il principio del contradittorio e la nullità della sentenza della “terza via”. Rivista di Diritto Processuale, 2010, n. 4, p. 826-848.

[17] E, por se tratar de um dever, o tema voltará a ser abordado quando se tratar dos deveres decorrentes do contraditório.

[18] Advogando a superação definitiva do princípio do livre convencimento motivado, v. STRECK, Lenio. Dilema de dois juízes diante do fim do Livre Convencimento do NCPC. Disponível em <<http://www.conjur.com.br/2015-mar-19/senso-incomum-dilema-dois-juizes-diante-fim-livre-convencimento-ncpc>>. Acesso em 20/04/2015.

[19] Nesse sentido manifestam-se RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ação civil pública e meio ambiente. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 74; NERY Jr., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 1321; MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública. 11. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 236-237.

[20] Nesse sentido, v. DIDIER JUNIOR, Fredie; ZANETI JUNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: processo coletivo. 5. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, V. 4, p. 249-254; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 252-259.

[21] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 323-325.

[22] VENTURI, Elton. Processo Civil Coletivo. São Paulo: RT, 2007, p. 317-324.

[23] De fato, essa curiosa situação não decorre de qualquer necessidade prática, mas de peculiaridades históricas das legislações processuais brasileira e americana. Sobre o tema, v. GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 23-24.

[24] GIDI, Antonio. Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 54.

[25] LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 241.

[26] Em sentido diametralmente oposto, Bruno Silveira de Oliveira defende ampla possibilidade de intervenção individual no processo coletivo, por considerar que a lide coletiva contém as diversas lides individuais. OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Flexibilização do binômio “processo tradicional”/”processo coletivo”: breve análise da presença do indivíduo em processos coletivos. RePro, n. 189, São Paulo, RT, nov. 2010, p. 53-87.

[27] E não se pode negar que, “se aspiramos a ser uma sociedade democrática estável e forte, precisamos rejeitar qualquer forma de paternalismo estatal e investir na capacitação da própria sociedade em defender-se por si mesma”. GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 407. 

[28] FISS, Owen. Um novo processo civil. São Paulo: RT, 2004, p. 60-62.

[29] BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 426-428.

[30] LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. 2. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 263. Compartilhando a opinião de que a participação do amicus curiae independe de previsão legislativa expressa, v. BUENO, Cassio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 639-646.

[31] CAMBI, Eduardo; DAMASCENO, Kleber Ricardo. Amicus curiae e o processo coletivo. RePro, n. 192, São Paulo, RT, fev. 2011, p. 38-42.

[32] GIDI, Antonio. Rumo a um Código de Processo Civil Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 255. Sobre o conceito de ação temática, que coincide com o caráter de ação global proposto neste estudo, v. MACIEL JÚNIOR, Vicente de Paula. Teoria das ações coletivas: as ações coletivas como ações temáticas. São Paulo: LTr, 2006. Note-se ainda que a proposta de norma em questão não atribui ao indivíduo o poder de fazer pedidos. Afasta assim a figura da assistência litisconsorcial. Também evita confusão com a figura do litigant amicus curiae existente nos Estados Unidos, o qual se assemelha ao nosso assistente litisconsorcial. E, ao utilizar o termo “informante”, escapa de eventuais críticas daqueles que consideram que o amicus curiae deve ser uma figura imparcial.

[33] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. RePro, n. 126, São Paulo, RT, ago. 2005, p. 65-67.

[34] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. RePro, n. 126, São Paulo, RT, ago. 2005, p. 63.

[35] DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2010, V. 1, p. 78-79. Sobre processo coletivo estrutural, v. VIOLIN, Jordão. Protagonismo judiciário e processo coletivo estrutural: o controle jurisdicional de decisões políticas. Salvador: JusPodivm, 2013.

[36] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. RePro, n. 126, São Paulo, RT, ago. 2005, p. 63-64.

[37] ANDREWS, Neil. Decisões judiciais e o dever de fundamentar: a experiência inglesa. RePro, n. 192, São Paulo, RT, fev. 2011, p. 121-125.

[38] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Garantia do contraditório. In CRUZ E TUCCI, José Rogério (coord.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: RT, 1999, p. 139-142.

[39] ANDREWS, Neil. Decisões judiciais e o dever de fundamentar: a experiência inglesa. RePro, n. 192, São Paulo, RT, fev. 2011, p. 121-126.

[40] DIDIER Jr., Fredie. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. RePro, n. 198, São Paulo, RT, ago. 2011, p. 222-223. No mesmo sentido, v. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. A influência do contraditório na convicção do juiz: fundamentação de sentença e de acórdão. RePro, n. 168, São Paulo, RT, fev. 2009, p. 54-55; BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Causa de pedir e pedido no processo civil. São Paulo: RT, 2002, p. 41.

[41] GOUVEIA, Lúcio Grassi de. Cognição Processual Civil: atividade dialética e cooperação intersubjetiva na busca da verdade real. In: DIDIER JUNIOR., Fredie (org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 7. ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 333. No mesmo sentido, v. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008, p. 89-94.

[42] Como aduz Michele Taruffo, a lealdade é uma forma mais ampla e desenvolvida de manifestação do dever de boa-fé. Sobre o tema, v. TARUFFO, Michele. Abuso de direitos processuais: padrões comparativos de lealdade processual (relatório geral). RePro, n. 177, São Paulo, RT, nov. 2009, p. 153-183.

[43] GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Flexibilização procedimental. São Paulo: Atlas, 2008, p. 98-99.

[44] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. RePro, n. 126, São Paulo, RT, ago. 2005, p. 64-67.

[45] CABRAL, Antonio do Passo. O contraditório como dever e a boa-fé processual objetiva. RePro, n. 126, São Paulo, RT, ago. 2005, p. 67-70. V. ainda MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC, princípio da cooperação e processo civil do arco­íris. Disponível em: <<http://jota.info/novo-cpc-principio-da-cooperacao-e-processo-civil-do-arco-%C2%ADiris>>. Acesso em 29/04/2015.

[46] Há determinações normativas expressas nesse sentido nos artigos 70 e 162 da Constituição, além de diversos artigos da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

[47] “Salvo situações excepcionais, e.g., de despesas relacionadas com a segurança nacional, cujo sigilo seja constitucionalmente justificado, os cidadãos têm o direito subjetivo de dispor de informação sobre a receita pública existente e as despesas planejadas e realizadas pelos órgãos governamentais. De forma muito simples, o cidadão tem o direito de saber de quanto dinheiro o Estado dispõe e em que ele está sendo gasto”. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 107, abr./jun. 2005.

[48] CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. São Paulo: RT, 2009, p. 422.

[49] BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 240, p. 107, abr./jun. 2005.

Conselho Editorial

Dr. Carlos Alberto Molinaro
(PUCRS)
Dra. Elaine Herzheim Macedo
(PUCRS)
Dr. Humberto Dalla Bernardina Pinto (UERJ/UNESA)
Dr. Sérgio Cruz Arenhart
(UFPR)
Dr. Daniel Mitidiero
(UFGS)
Dr. Fredie Didier Junior
(UFBA)
Dr. Lúcio Delfino
(UNIUBE)

 
Dr. Antonio Gidi

University of Syracuse College of Law

Dr. Darci Guimarães Ribeiro
(Unisinos)
Dr. Gilberto Sturmer
(PUCRS)
Dr. Marco Felix Jobim
(PUCRS)